Sentencia Definitiva N° 528bis/2009

Sentencia Nro. 528bis/2009.- Ministro Redactor: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministros Firmantes: Dr. Roberto Hugo Molinari, Dr. Elías M. Piatniza Altman y Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Montevideo, 11 de diciembre de dos mil nueve.- Vistos; Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados "Olivera Dávila, Julia Raquel c/ Ponce, Adriana Mabel y otro - Créditos salariales, Indemnización por Despido." individualizados con el Nro. Iue 445-342/2007 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Young de Segundo Turno venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia definitiva Nro. 22 de fecha 21.04.2009 dictada por la Sra. Juez Letrado Dra. Karina Martínez.- Resultando: 1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia se desestima la excepción de falta de legitimación pasiva, se condena a los demandados al pago de "...$1.044 (mil cuarenta y cuatro pesos uruguayos) por concepto de horas extras, $4.530 (cuatro mil quinientos treinta pesos uruguayos) por concepto de licencia no gozada e igual importe por salario vacacional, $232 (doscientos treinta y dos pesos uruguayos) por feriado del 25/8/2007, $6.490 (seis mil cuatrocientos noventa pesos uruguayos) por concepto de indemnización por despido.", con más el treinta por ciento (30%) en concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros de naturaleza salarial, con más la actualización de acuerdo con lo establecido por el Decreto Ley Nro. 14500 e intereses legales -éstos- desde la demanda, sin particular sanción procesal (vide fs. 95/96).- Que interpuesto por la parte actora recurso de aclaración y ampliación, por providencia Nro. 448 de fecha 24.04.2009 (vide fs. 98) se aclara que medió error en el cálculo por lo que rehecho el mismo se condena por las horas extras reconocidas al pago de la suma de $9.396 (nueve mil trescientos noventa y seis pesos).- Asimismo se amplía el Fallo dictado en cuanto al rubro aguinaldo "...al que se hace lugar, por no haberse acreditado su pago...", y en la medida que se confiesa por la recurrente haber recibido la suma de $1.000 (mil pesos) por tal concepto, se condena por tal rubro al pago de la cantidad de $6.538 (seis mil quinientos treinta y ocho pesos).- 2º) Obra la comparecencia a fs. 99 y siguientes del Sr. Raúl Fernández quien en la representación procesal de la parte demandada interpone respecto de lo resuelto en la sentencia definitiva que viene de relacionarse, recurso de apelación.- Finca los agravios de sus representados en cuanto a lo establecido sobre las horas extras, estimando "...incorrecta la valoración que efectúa la a-quo de la prueba testimonial vertida, careciendo en consecuencia de todo respaldo probatorio su afirmación de que la actora realizaba tres horas extras los días jueves, viernes y sábados.".- Sobre la condena por indemnización por despido destaca haber quedado acreditado "...que el hermano de la actora, Richard Olivera, asumió la gestión del comercio desde el 29 de junio al 10 de agosto del 2007, ante la posibilidad de compra del comercio, provocándose en dicho lapso una interrupción del contrato de trabajo. Posteriormente el puesto de trabajo siempre estuvo a disposición de Olivera, quien por propia voluntad optó por no reintegrarse y egresar voluntariamente.".- Finalmente media agravio por el porcentaje del treinta por ciento (30%), "...atento a que los rubros salariales siempre fueron abonados oportunamente, no existiendo por parte de la empleadora atrasos en el pago de los rubros de naturaleza salarial.".- Pide que previa la correspondiente sustanciación se revoque la sentencia dictada en punto a las condena por horas extras y sus incidencias, la indemnización por despido y el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos.- 3º) Sustanciada la impugnación con el traslado de rigor es evacuado a fs. 104/105 por la Dra. Jacqueline Portela en la representación de la parte actora abogando por la confirmatoria de la recurrida con expresa condenación en costas y costos.- Afirma estar probado de modo inequívoco la realización por su representada de horario extraordinario, la cuantía del mismo por virtud de la aplicación del principio de disponibilidad del medio probatorio le correspondía probarla a la parte demandada so pena de pasar por el criterio de la Sentenciante.- En orden a la indemnización por despido recuerda que "Los demandados esgrimieron el abandono voluntario pero no acreditaron prueba alguna de dicho abandono, no aportaron carta de renuncia o TCCPC intimando el reintegro de la trabajadora, por lo tanto se deben rechazar los agravios esgrimidos por la contraria.".- Por último en cuanto a los daños y perjuicios preceptivos en atención a la gravedad de los incumplimientos probados, entiende ser adecuados a tal circunstancia.- 4º) Oportunamente se otorga el recurso de apelación deducido por la parte actora y recibidos los autos en el Tribunal, por providencia Nro. 324 de fecha 20.08.2009 (vide fs. 110) se asume competencia pasando los mismos a estudio por su orden, acordándose el dictado de la presente en forma de decisión anticipada (cfm. artículos 200 y 344.2 del Código General del Proceso).- Considerando: Que habrá de confirmarse en lo sustancial la sentencia definitiva impugnada cuyas sólidas conclusiones no logran ser conmovidas por la articulación de agravios del escrito de apelación interpuesto por la parte demandada; excepción del porcentaje de condena por los daños y perjuicios preceptivos que a juicio de la unanimidad de los integrantes de la Sala corresponde sea abatido sustancialmente.- Que liminarmente entiende la Sala corresponde sean observadas estas actuaciones ya que el texto de la sentencia definitiva impugnada no ha sido redactado atendiendo a las previsiones de la Acordada Nro. 7341 de fecha 21.11.1997 (y también de la Acordada Nro. 7099 del 12.04.1991 con la modificación introducida por la Nro. 7395 del 10.05.2000 y la Nro. 7422 del 02.04.2001).- En efecto, la dictada debió sujetarse a los siguientes lineamientos: no se podrán imprimir más de veintisiete líneas por carilla debiendo mediar entre línea y línea un espacio no menor de ocho milímetros, que cada línea no podrá contener más de setenta caracteres y que la impresión se hará a doble espacio, sólo escrito de uno de los lados.- En cuanto al horario extraordinario, se considera que la Sra. Sentenciante de primer grado ha realizado una correcta valoración de la prueba rendida en torno al mismo y asimismo resulta compartible la determinación de su cuantía.- En efecto, más allá de resultar atinadas las observaciones formuladas por el Sr. Letrado patrocinante de la parte demanda sobre el tenor de algunos de los testimonios, no resultan suficientes para enervar las conclusiones que emergen del contexto de la prueba producida.- Atinadamente se hace caudal en el pronunciamiento atacado de los diversos testimonios, que valorados acorde con las reglas de la sana crítica llevan a sostener que la demandante "...se desempeñaba de martes a sábado de 8.30 a 14 horas, tal como expresa en su interrogatorio, y por la noche de jueves a domingo de 20.30 a a la hora 2.00. Por tanto, respecto de las horas extras que se reclaman, se tomará el exceso de las 8 horas diarias que impone la ley como máximo como horas extras, siendo tres horas diarias los días jueves, viernes y sábado." (vide fs. 92).- Tales argumentos y conclusión se asientan en lo que es criterio constante de la Jurisprudencia vernácula en cuanto que mediando controversia sobre la existencia de horario extraordinario corresponde en principio probarlo a quien lo alega -el trabajador- de conformidad con lo previsto por el artículo 139 del Código General del Proceso; pero establecido ello -como acaece en el corriente- es al empleador a quien corresponde en atención al principio de disponibilidad del medio probatorio acreditar la cantidad de las realizadas, y en caso de no cumplir con su carga estar a lo pretendido en la medida que resulte ello razonable.- En punto al agravio por la condena al pago de la indemnización por despido tampoco asiste razón a la parte demandada recurrente; no es circunstancia habitual el abandono del puesto de trabajo sin que medie una causa justificada, de allí que acudiendo al análisis racional del hecho debe exigirse una prueba importante.- Por ende en la medida que el cese se produce por la voluntad del empleado se asume por el empleador la cargo de probar tal extremo y en el caso ninguna probanza permite por tener acreditada tal situación.- En definitiva se reitera por la Sala siguiendo el temperamento del Prof. Dr. Plá Rodríguez (vide "Curso...", tomo 1, volumen 1, pág. 51), que "...la renuncia al empleo, o dimisión como la llama Jeammeaud (citado en 'Los Principios del Derecho del Trabajo', 3ª edición actualizada, Desalma, 1998, págs. 172 y siguientes), tiene más importancia que la renuncia a tal o cual derecho, porque implica no sólo la resignación de derechos -el derecho a la indemnización por despido- sino la pérdida voluntaria de una posición, de la cual se derivan una serie de derechos actuales y potenciales. Siendo así, el derecho busca en esta materia asegurarse de la autenticidad de la voluntad del trabajador de querer terminar con el contrato de trabajo existente, agregando que algunas legislaciones incluso, aunque no es el caso de la legislación nacional, requieren que sea extendida o ratificada por la autoridad administrativa correspondiente para otorgarle validez. Dada la excepcionalidad de la medida y sus consecuencias, la renuncia no puede presumirse, y por el contrario, agrega el citado profesor, 'debe ser examinada con especial cuidado; debe expresarse en forma plenamente clara, libre y válida.'." (cfm. sentencia Nro. 201 de fecha 29.05.2008 redactada por el Dr. Molinari, citada en el "Anuario de Jurisprudencia Laboral 2008", suma 470, página 317).- Finalmente en lo que refiere al agravio por el porcentaje establecido por concepto de daños y perjuicios, la Sala comparte que el mismo aparece como excesivo y lo fija en un veinte por ciento (20%).- En efecto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4º de la Ley Nro. 10449 el porcentaje debe fijarse atendiendo a la carga familiar acreditada y el lapso de las omisiones relevadas en punto a los rubros de naturaleza salarial por los que obra sentencia de condena, es que se estima adecuado el que viene de referirse.- Si bien manifestó la parte actora ser madre de tres hijos, y una de las testigos así lo ratificó en su declaración brindada en acto de Audiencia Complementaria, sólo agregó el testimonio de acta de nacimiento de uno de ellos, lo que torna improcedente la condena fundada en un medio probatorio inhábil (vide artículo 40 del Código Civil, y cfm. sentencia de la Sala Nro. 51 de fecha 18.02.2002 redactada por el Dr. Molinari citada en el "Anuario de Jurisprudencia Laboral 2002", summa 152, página 85), y determina el abatimiento anunciado.- En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada además la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de lo establecido por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso se determinarán las costas y costos en el orden causado.- Por las normas citadas, lo establecido en los artículos 56, 197, 198 y 261 del Código General del Proceso, fundamentos expuestos y opiniones transcriptas, El Tribunal Falla: Confírmase la sentencia impugnada salvo en cuanto al porcentaje de condena de los daños y perjuicios preceptivos en lo que se la revoca determinándolo en un veinte por ciento (20%) sobre los rubros de naturaleza salarial, sin particular condena procesal en la presente instancia.- Téngase presente por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia la observación formulada a sus efectos.- Notifíquese personalmente a las partes y oportunamente devuélvase a la Sede de origen con copia para la Sra. Decisora de primer grado.- Dr. Juan Carlos Contarin Villa Dr. Elías Piatniza Altman Ministro Ministro Dr. Roberto Hugo Molinari Ministro Esc. Rodolfo Benzano López Secretario Letrado