Texto de la sentencia
VISTO:
Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA Y OTRO c/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO. AMPARO RECURSO DE APELACIÓN”, IUE: 2-124170/2025, venidos en apelación de la sentencia No 1/2026 de enero 2026, dictada por la Sra. Juez Letrada de 12o Turno, Dra. Ana Bueno.
RESULTANDO:
1.- Por la recurrida se falló: “AMPARANDO LA DEMANDA Y EN SU MÉRITO CONDENANDO AL ESTADO – PODER EJECUTIVO- EN LA PERSONA DEL MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y DEL FONDO NACIONAL DE RECURSOS A FINANCIAR A BB,
EL PROCEDIMIENTO DE CROSSLINKING, A
REALIZARSE EN EL SANATORIO AMERICANO, DE ACUERDO A LAS INDICACIONES DEL EQUIPO MÉDICO OFTALMÓLOGO TRATANTE, EN UN PLAZO DE 24 HORAS, BAJO APERCIBIMIENTO DE IMPONERSE LAS SANCIONES ECONÓMICAS PREVISTAS EN EL
ART. 9 DE LA LEY 16.011.
SIN ESPECIAL CONDENA.
NOTIFÍQUESE EN FORMA ELECTRÓNICA.
CÚMPLASE, EXPÍDASE TESTIMONIO Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE.”.-
2.- La representante del FNR interpuso recurso de apelación a fojas 149 y ss.. Expresa, en síntesis que la recurrida le agravia por la errónea aplicación del derecho y la errónea interpretación de la prueba.
Interpreta erróneamente las leyes de creación del FNR, su integración, la competencia de su representada y el rol de MSP. Es el codemandado justamente quien resuelve las prestaciones y medicamentos que se incluyen en el PIAS y FTM, sin embargo el FNR es condenado. Se desconoce en toda sentencia el marco normativo regulatorio del FNR, la ley 16343, ley 17930 y el decreto 130/2017. Es la Comisión Honoraria quien decide las prestaciones que estarán cubiertas, lo que solo se explica si se observa exclusivamente la ley
16.343 de 1992, y se dejan de lado todas las leyes que en materia de medicamentos, listado de prestaciones (PIAS), listado de medicamentos a cargo de los prestadores y a cargo del FNR (FTM), Sistema Nacional Integrado de Salud, etc., han sido promulgadas (y los decretos correspondientes), todo lo que por ser de pleno derecho obsta a la necesidad de ser probado.
De toda la prueba diligenciada surge que el procedimiento médico peticionado no está incluido en el PIAS bajo cobertura del FNR. Financiar su costo implicaría un apartamiento de sus obligaciones legales y reglamentarias. Entiende que es clara la falta de ilegitimidad manifiesta del FNR, así como la carencia de los elementos requeridos por la ley para viabilizar la presente acción de amparo al respecto de su representada.
El plexo normativo aplicable a los cometidos del MSP y al Sistema Nacional Integrado de Salud, desde la ley 9.202 en adelante, nunca fueron modificados, derogados o suprimidos por el artículo 409 de la Ley 19.889. Sostiene que es claro que el artículo en cuestión no amplía la legitimación pasiva en cuanto a que la responsabilidad de la cartera de Estado se mantiene incólume. La norma no incidía en aspectos vinculados a la legitimación u obligación de cubrir medicamentos o tratamientos de alto precio por parte de su mandante, sino que simplemente refería a otra vía o forma de financiar aquellas prestaciones o medicamentos que no estando incluidos en el PIAS o FTM, debían ser cubiertos por el FNR. Ampliaba las vías de financiación de tales prestaciones.
Agrega que la Sede no toma en cuenta que por Ley N°19.924, arts. 682 a 684, se deroga lo dispuesto por la Ley 19.889, disponiendo claramente lo correspondiente a las donaciones especiales a recibir por el FNR. El último de los artículos citados, in fine. expresamente indica:
"Declárase que las disposiciones del presente artículo no modifican los cometidos naturales del Fondo Nacional de Recursos, los que se mantienen de acuerdo a la normativa vigente. El art.
684 inciso final ha dejado patente que la situación del FNR se ha mantenido incólume, tanto antes como después de la LUC" (Ley 19.889).
Asimismo, consideramos erróneo fundamentar el derecho de la actora en el art. 44 de la Carta, el cual no establece un derecho sino un deber: el de cuidar la salud y asistir en caso de enfermedad. El art. 44 de la Constitución establece una obligación que tiene determinadas características, a saber: a) Se trata de una obligación del Estado, no de cualquier otro prestador de asistencia. El FNR no integra el Estado. Es una persona de derecho público no estatal, por lo que esta obligación no lo alcanza. b) Se establece para el Estado la obligación de otorgar prevención y asistencia. Este no puede ser considerado como un recurso ilimitado.
c) Los alcanzados por la norma constitucional no son todas las personas sino solamente "los indigentes y carentes de recursos suficientes". Para ellos el Estado deberá arbitrar las medidas correspondientes, pero no el FNR que no tiene entre sus facultades dicho arbitrio.
Concluye que se trata de una obligación que no es irrestricta pero que, aún si equivocadamente se afirmara que lo es, no alcanza al FNR sino al Estado del que el FNR no es parte.
Como toda persona jurídica el FNR no puede realizar más que aquello que le está legalmente permitido y, para hacerlo, debe cumplir con el o los requisitos que la normativa que lo regula le ha establecido. Toda cobertura puesta a cargo del FNR debe ser, por su propia normativa rectora, de carácter general para todos los pacientes que estén en esa misma situación, no teniendo potestades para asignar fondos específicos a casos particulares.
Sus facultades están expresamente determinadas en la ley y, como persona pública se encuentra estrictamente ceñida a lo que el orden jurídico le autoriza a realizar.
Solicita que en definitiva se revoque la recurrida en cuanto condena a su representada.-
3.- Por providencia No 12/2026 del 9 de enero 2026, se confirió traslado del recurso de apelación.-
A fs. 155 y ss, compareció la parte actora a evacuar el traslado conferido y a oponer la excepción de inconstitucionalidad del art. 45 de la ley 18.211.
Solicita que en definitiva, una vez resuelta la inconstitucionalidad planteada, se confirme la sentencia atacada.-
4.- Por Sentencia No 52/2026 del 12 de febrero de 2026, dictada por la Suprema Corte de Justicia, se declararon inconstitucionales el art. 7 inc. 2o de la ley No 18.355 y en inciso final del art. 45 de la ley 18.211 y en consecuencia inaplicables a la parte actora (fs. 171/172).-
5.- A fs. 179 el 16 de marzo de 2026, se presentó la representante de la parte actora a denunciar como hecho nuevo que el Dr. Echagüe, encargado de realizar el procedimiento de Crosslinking en el Sanatorio Americano, informó que el procedimiento no podría realizarse allí, sin aclarar las causas. La profesional que podría realizarlo trabaja para la clínica Albrecht Meerhoff, pudiendo realizar el procedimiento en dicha clínica.
Solicita que se disponga la realización del procedimiento en la clínica de Albrecht Meerhoff.
6.- Por providencia No 1820/2026 del 17 de abril de 2026, se dispuso el franqueo de la apelación, sin efecto suspensivo.
7.- Recibidas las actuaciones en el Tribunal el 11 de mayo 2026, se dispuso dar traslado personal a la contraparte del hecho nuevo denunciado por la parte actora.
8.- Vencido el término, por mandato verbal del 28 de mayo de 2026, se dispuso el pase a estudio simultáneo de las Sras. Ministras.-
CONSIDERANDO:
1.- La Sala confirmará la sentencia de primera instancia por entender que los agravios no son de recibo, con las precisiones que se dirán.-
2.- En el caso se plantea Acción de Amparo, regulada por lo dispuesto por la Ley N°
16.011 y art. 195 del CNA. Por su naturaleza y finalidad se trata de un instituto de protección eficaz de los derechos y libertades fundamentales inherentes a la persona humana con fuente constitucional, en aquellas situaciones en que los mismos se vean lesionados, restringidos, alterados o amenazados por un actuar manifiestamente ilegítimo de cualquier persona física o jurídica, pública o privada.
En el marco de dicho instituto el presente caso debe ser resuelto a la luz de la particularidad del mismo, en tanto nos encontramos ante el caso del adolescente BB que al día de hoy cuenta con 13 años de edad (testimonio de partida de nacimiento fs. 2), que padece de queratocono, enfermedad que pone en grave riesgo su visión. Se trata de una afección ocular en la que la córnea normalmente redonda se abulta hacia afuera en forma de cono. Tiene grave riesgo de quedar ciego. El tratamiento indicado por su médico tratante y el equipo médico especializado de la Clínica Echagüe de Montevideo es el procedimiento de Crosslinking, el cual utiliza Riboflavina (vitamina B2) y luz ultravioleta para fortalecer la córnea, deteniendo así la progresión de la enfermedad como queratocono, procedimiento que está fuera de los protocolos de cobertura del sistema de salud.
Sostienen que esta es la única opción posible en el estadio actual de la enfermedad y potencialmente beneficiosa.
Refieren que los recursos con los que cuentan son absolutamente insuficientes para poder hacerse cargo del financiamiento del tratamiento de eficacia comprobada en situaciones como la de su hijo. Dicho procedimiento no está incluido para la patología en el Formulario Terapéutico de Medicamentos ni en el PIAS, pese a que hace muchos tiempo se realiza en el país. Por tal motivo solicitaron mediante petición administrativa al MSP y al FNR la financiación del procedimiento y ambos codemandados notificaron a esa parte de la respuesta negativa a sus solicitudes.
El crosslinking es un procedimiento quirúrgico que utiliza la radiación ultravioleta -en conjunto con una solución de vitamina B2- para fortalecer la córnea y evitar, retrasar o reducir su deformación progresiva. La luz UVA empleada no es perjudicial para el ojo humano, ya que tiene un nivel bajo de potencia. La combinación entre la exposición a la luz ultravioleta y las gotas de riboflavina producen una reacción fotoquímica que fomenta el engrosamiento de las fibras de colágeno y aumenta la cantidad de enlaces que se forman entre ellas. Como resultado, la estructura de la córnea se fortalece y es menos propensa a las alteraciones. Es un tratamiento diseñado especialmente para combatir el queratocono progresivo y para asegurar la efectividad del tratamiento - que frena el avance de la afección en el 95 % de los casos - es necesario que los pacientes cumplan con ciertas condiciones, que sean jóvenes, que el progreso de la patología se haya comprobado y que la córnea no presente un adelgazamiento pronunciado (se requiere 400 micras o más de espesor.-
En cuanto al costo, señalan que el procedimiento se lleva adelante en el Sanatorio Americano a cargo del Dr. Echagüe y, conforme surge de la cotización solicitada por esa parte, el costo total del procedimiento asciende a los $119.004.
Los comparecientes expresan carecer de medios económicos suficientes para hacer frente a esa erogación.La familia se mantiene gracias al sueldo del Sr. AA, quien percibe por su labor en CC un sueldo de $ 34.935, el inmueble en el que viven es arrendado y conforme surge de la copia simple del contrato de arrendamiento abonan mensualmente por el mismo $12.500, con lo que resta, es decir $22.435 hacen frente a su diario vivir. No poseen otros bienes, ingresos ni ahorros de fortuna, por lo que teniendo en cuenta el costo del procedimiento no pueden hacerse cargo del mismo.
3.- El amparo.-
El carácter progresivo de la enfermedad a la edad de BB, que puede ocasionar importantes secuelas a nivel visual, que requiere protección a través de la acción de amparo que para su caso encuentra especial previsión en la regla del art. 195 del C.N.A.
Al respecto se ha expresado por prestigiosa doctrina: “El amparo, como estructura especial, se halla regulado en los arts. 195 y 196 CNA. La ratio de estas normas es fortalecer los instrumentos vigentes, para que las garantías constitucionales que reconocen derechos a los niños se cumplan.
Para ello, el CNA implementó un régimen especial en el cual se moderan algunos de los requisitos de admisibilidad de la acción, con la finalidad de volverla más ágil.
el Por otro lado, se especifican los sujetos legitimados. De este modo, se persigue ampliar ámbito de protección de los derechos y libertades propias de los niños y adolescentes, es decir, tanto las enumeradas en la Parte General del CNA, como las que no fueron recogidas a texto expreso, pero que aparecen consagradas en los Tratados de Derechos.-
La especialidad también implica la aplicación de los principios generales y criterios de interpretación propios de la Doctrina de la Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran desarrollados en los arts. 1 a 7 del CNA. (...) La norma contenida en el art. 195 CNA supone un camino inverso en cuanto a las limitaciones que establece la Ley N° 16.011, por cuanto amplifica la legitimación, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas.
La inclusión de las anteriores modificaciones se realiza en aplicación del criterio pro actione, a los efectos de facilitar el acceso al instrumento de protección y teniendo presente la necesidad de un pronunciamiento judicial, es decir, de una decisión, que resuelva acerca de la pretensión deducida, sin poder utilizar el argumento, por ejemplo, de que existen otras vías (arts. 11 y 14 CGP). Se apunta, pues, a la máxima y más urgente protección.” (Dras. Selva Klett y Cecilia Baluga en “El Amparo en el derecho de familia”, publicado en “Procesos de Familia”, RUDP, Tomo I, 4a Edición, setiembre 2023, págs. 399/400).
Esa especial protección es impuesta por la normativa nacional en consonancia con las obligaciones asumidas por el Estado uruguayo a través de la normativa de fuente internacional.
El CNA en su art. 2 comienza por reconocer la calidad de sujeto de derecho de los niños, niñas y adolescentes, portadores de derechos, deberes y garantías inherentes a su calidad de persona humana, el art. 3 impone el principio de protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes por parte de la familia, la sociedad y el Estado, teniendo especialmente en cuenta su condición de sujeto en desarrollo y el art. 6 proporciona el criterio específico de interpretación e integración de las normas conforme al “interés superior del niño y adolescente”, que no es más que el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana.
En concepto de la Sala, en ese contexto de salvaguardia específica de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos en desarrollo merecedores de una protección especial y efectiva, es que corresponde abordar el accionamiento en estudio.
4.- El caso de autos.
En el subexámine se presentaron el Sr. AA y la Sra. DD en ejercicio de la patria potestad, en nombre y representación de su hijo BB, de 13 años de edad.-
Expresan los accionantes que BB padece de queratocono, según surge de la historia clínica que se adjunta (fs. 4 a 70). Esta enfermedad es de carácter progresivo a su edad que puede ocasionar ceguera. Por esta razón, el Dr. Ramiro Da Rosa, Oftalmólogo quien atiende a BB en COMTA y el equipo especializado de la Clínica Echagüe de Montevideo, indicaron el procedimiento de Crosslinking.
En cuanto a la situación jurídica del tratamiento y posibilidades económicas expresan que el tratamiento Crosslinking es necesario para disminuir las complicaciones que ponen en riesgo la visión y la salud de su hijo y no se encuentra incluido dentro del Catálogo de Prestaciones y Programas obligatorias que deben brindar los Prestadores de Salud, es decir, no está incluido en el PIAS (Plan Integral de Atención a la Salud), así como tampoco están incluidos costos.-
5.- Sabido es que el tribunal superior sólo podrá entrar al examen de aquellos puntos respecto de los cuales existe agravio del impugnante, no pudiendo ingresar al estudio de cuestiones consentidas por los contendientes (cfme. Giuffra, Carolina, en “Los recursos judiciales en el C.G.P.”). Ello por cuanto “...El agravio es la medida de la apelación... El juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso:
‘tantum devolutum quantum appellattum” (E.J. Couture en “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Aniceto López Editor, Buenos Aires, 1942, pág. 218).
5.- Bajo tales premisas, ingresando al estudio de la impugnación, inicialmente corresponde tener presente que no fue objeto de agravio el diagnóstico de la enfermedad que padece el adolescente ni su gravedad, así como tampoco fue cuestionada la pertinencia de practicar el tratamiento “Crosslinking”. Tampoco fueron cuestionados los ingresos del núcleo familiar, el costo de dicho procedimiento médico, ni la existencia de otro medio jurídico de protección más eficaz (art. 195 CNA). En consecuencia, quedan fuera del objeto de la apelación las cuestiones que vienen de referirse.-
6.- Asimismo, es de tener presente que en el caso la decisión en estudio no ha sido recurrida por el Estado – Ministerio de Salud Pública (MSP), por lo que la condena dispuesta en primera instancia a su respecto ha pasado en autoridad de cosa juzgada.
7.- Se agravia el Fondo Nacional de Recursos por entender que carece de legitimación causal pasiva en el subexámine.
En este orden sostiene el recurrente que en el caso se trata de la solicitud de financiamiento de un procedimiento médico (Crosslinking) que no se encuentra incluido dentro de la cobertura del FNR. En tal medida carece de legitimación pasiva en la causa en virtud de ser una persona jurídica de derecho público no estatal que como tal “...no puede destinar recursos públicos a prestaciones que no le hayan sido puestas a cargo por la entidad reguladora, el MSP, a través de su incorporación al PIAS ” (fs. 102, 103).
El Fondo Nacional de Recursos, en tanto persona jurídica de derecho público no estatal (Ley 16.343), encuentra ceñido su marco competencial a lo establecido por la normativa vigente. Siendo así, en el caso corresponde tener presente la regla del art. 313 de la Ley N°
17.930 (que sustituye parcialmente lo dispuesto por el art. 5 de la Ley N° 16.343), que coloca sobre la “...Comisión Honoraria Administradora...” la facultad de determinar “...las afecciones, técnicas y medicamentos que estarán cubiertos por el Fondo Nacional de Recursos...”. En el caso no surge controversia en relación a que el procedimiento médico de Crosslinking peticionado, se trata de una prestación no incluida por el MSP dentro de su cobertura. En este orden, sostiene el recurrente que en el caso se trata de la solicitud de financiamiento para que se someta al joven a un procedimiento cuyo costo no está incluido dentro de la cobertura del FNR. En tal medida carece de legitimación pasiva en la causa en virtud de ser una persona jurídica de derecho público no estatal que como tal “...no puede hacer más que aquello que la ley le asigna dentro de sus competencias”.
8.- La Sala confirmará la impugnada en tanto desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva del FNR, en el entendido de que, si bien en el caso no surge controversia en relación a que el procedimiento médico peticionado se trata de una prestación no incluida en el Plan Integral de Asistencia en Salud (PIAS), ello no es óbice para que el FNR sea obligado a financiar su costo.
En efecto, se comparte la posición sostenida por la Sala homónima de 2o Turno, en cuanto expresó: “Son de recibo los agravios de la parte actora en cuanto a la legitimación pasiva del FNR. La finalidad de su creación es brindar cobertura financiera para casos como el presente, que beneficien a los usuarios del sistema, posibilitando el pleno ejercicio de los derechos a la vida y a la integridad física y emocional. Por tanto, los argumentos meramente formales, que priorizan cuestiones de competencia, procedimientos y cometidos, sucumben ante derechos fundamentales de un sujeto de especial protección como lo es AA, a la cual el sistema debe darle una respuesta” (cf.Sent. No 127/2020 del 28/07/2020).
Del mismo modo, se comparte plenamente la discordia expuesta por el Sr. Ministro Tovagliare en Sent. del TAC 2° N°12/2018; 130/2019; 623/2020, que esta Sala se permite transcribir: “A criterio del suscrito, corresponde confirmar la excelente sentencia de primera instancia en cuanto consideró muy fundadamente, que el FNR tiene legitimación pasiva frente al reclamo formulado en la presente causa. Y ello por cuanto, entiendo que el Fondo Nacional de Recursos, (al igual que el M.S.P.) en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tienen el deber de proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes, especialmente cuando los mismos se encuentran en grave riesgo de afectación –como en el caso en examen- y no existen razones debidamente fundadas que impidan su protección. En efecto, observo en primer lugar, que si bien el Fondo Nacional de Recursos no integra la estructura estatal, no obstante, presenta en muchos aspectos de su organización, características similares a las administraciones públicas. Así, señala claramente Sayagués, que las personas de Derecho Público no estatal: (a) son creadas por Ley, con previsión de reglas generales de su organización, funcionamiento y régimen presupuestal; (b) las autoridades estatales intervienen en cierta medida en su dirección y administración y en el contralor de su actividad; y (c) tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos (‘Tratado de Derecho Administrativo’, Tomo II, F.C.U., 7a edición, págs. 217-222)...En segundo término, porque es en definitiva un órgano del propio codemandado F.N.R. (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el F.N.R., por ende, no parece lógico entender que la no inclusión de una prestación en el PIAS o de un fármaco en la lista de medicamentos cubiertos, pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado F.N.R., sino todo lo contrario. En tercer lugar, entiendo que el art. 409 de la Ley No 19.889 en la medida que regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de ‘alto precio’ que no integran el sector del PIAS y/o del F.T.M. de cargo del F.N.R., está admitiendo expresamente la posibilidad legal de que el F.N.R. financie medicamentos no incluidos en el F.T.M., solución ésta que abona claramente a favor de la legitimación pasiva del F.N.R. en situaciones como la de autos. Y a criterio del suscrito, nada cambia que se haya dicho en el art. 684 de la ley N° 19.924, que la competencia y cometidos del F.N.R. no se modificaron, pues se trata de una mera ficción legal, que no altera la realidad, resultando claro que por vía legal se habilitó al F.N.R. a financiar medicamentos no incluidos en el F.T.M”.-
9.- La jurisprudencia nacional ya venía abriendo paso en el sentido de la legitimación pasiva del FNR, en fallos y discordias como las que se reseñan: "...Discorde exclusivamente en lo relativo a la legitimación pasiva del Fondo Nacional de Recursos, por los siguientes fundamentos: Este decisor coincide con los sólidos fundamentos desarrollados por la parte actora (tanto en su demanda, como en el recurso de apelación) en cuanto a que el Fondo Nacional de Recursos, (al igual que el M.S.P.) en cumplimiento de los fines asignados por la normativa constitucional vigente y disposiciones normativas complementarias, tienen el deber de proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes, especialmente cuando los mismos se encuentran en grave riesgo de afectación -como en el caso en examen- y no existen razones debidamente fundadas que impidan su protección. En efecto, no comparto la defensa ensayada por el codemandado FNR, cuando aboga por su falta de legitimación pasiva aduciendo que el fármaco en cuestión no se encuentra dentro de la normativa de cobertura del F.N.R. para la patología y situación del accionante, y que por ende nada puede hacer al respecto, por ser una persona jurídica que no integra el Estado, y que solamente puede hacer aquello que le está expresamente permitido. Y ello por cuanto, en primer lugar, si bien el Fondo Nacional de Recursos no integra la estructura estatal, no obstante, presenta en muchos aspectos de su organización, características similares a las administraciones públicas. Así, señala claramente Sayagués, que las personas de Derecho Público no estatal: (a) son creadas por Ley, con previsión de reglas generales de su organización, funcionamiento y régimen presupuestal; (b) las autoridades estatales intervienen en cierta medida en su dirección y administración y en el contralor de su actividad; y (c) tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos” (Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, F.C.U., 7a edición, págs. 217-222). (Discordia Dr. Tovagliare, en sentencia 56/2022 de fecha 2 de mayo de 2022).
10.- A juicio de este colegiado, en base a los fundamentos expuestos, el Fondo Nacional de Recursos es legitimado pasivo en el sentido que forma parte del sistema de asistencia sanitaria integral, en especial de las personas carentes de recursos suficientes, que no por ser el Ministerio de Salud Pública el principal responsable de la ejecución del art. 44 de la Constitución, excluye la participación del Fondo Nacional de Recursos en mérito a las funciones impuestas legalmente.
Que este, en calidad de integrante de la Comisión Asesora del FTM interviene en la determinación de los medicamentos que integran dicho formulario y actúa ilegítimamente al negar la cobertura en razones meramente formales. Por último y en relación al Fondo Nacional de Recursos, el art. 409 de la ley 19.889 regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos del alto precio que no integran el PIAS y/o el FTM, lo que implica una admisión expresa de que esta persona pública no estatal financie medicamentos que no estén incluidos en el FTM, lo que lo ubica en legitimado pasivo en estas acciones (TAF 1°, Sent. Def. N° 113/2021 - 17/06/2021; TAF 1°, Sent. Def. N° 83/2021 – 20/05/2021; TAF 1°, Sent. Def. N° 4/2021 –03/02/2021-; TAF 1°, Sent. Def. N° 83/2021 – 20/05/2021; Sent. Def. N° 185/2021 –12/11/2021; Sent. Def. N° 113/2021 17/06/2021 y Sent. Def. N° 189/2021 – 18/11/2021. Sent.Def. N° 198/2021 – 25/11/2021; TAF 1°, Sent. Def. N.o 117/2021 - 31/08/2021; Discordia Dr. F.Tovagliare, TAF 1°, del 13/5/2019, CED-0010- 000505/2019)”
11.- En definitiva, sin soslayar lo opinable del tema, aún teniendo presente que no se encuentra dentro de la cobertura a la que el Fondo Nacional de Recursos está legalmente obligado el financiamiento del procedimiento médico reclamado en autos, cabe concluir que el mismo tiene legitimación pasiva en este proceso, por lo que corresponde confirmar la condena dispuesta por la Sede de primera instancia.
12.- Hecho nuevo.-
Los hechos nuevos son ante todo, hechos, es decir acontecimientos, datos, sucesos de la vida, que por clasificárselos de nuevos, suponen su acaecimiento en un momento posterior al de la presentación de la demanda o contestación en su caso. Dice Klett, que los rasgos característicos del instituto de los hechos nuevos se reducen a tres: A) El hecho o su conocimiento deben ser nuevos; B) Debe ser relevante y C) Debe tener influencia en el derecho invocado (KLETT, Selva, "Proceso ordinario en el Código General del Proceso", Tomo I, FCU, pág. 291).
Resulta claro que la negativa del Dr. Echagüe a realizar el procedimiento en cuestión sobrevino luego de dictada la sentencia. Y resulta innegable que sin modificar la pretensión, tiene relación con la cuestión planteada e influye en la decisión.-
Pues bien, en el caso, el hecho invocado se admite en tanto incide en la decisión adoptada.
Ahora bien, en el fallo se consignó que los codemandados MSP y FNR deben financiar el procedimiento de Crosslinking a realizarse en el Sanatorio Americano, de acuerdo a las indicaciones del médico tratante.
Como se expresó se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia por la que se condena al Estado, MSP y FNR a financiar a BB el procedimiento de Crosslinking.
Ante la negativa del Dr. Echagüe a intervenir en el procedimiento, los condenados MSP y el FNR no han procedido a realizar el procedimiento, con el riesgo que ello implica para BB, a pesar de haber sido puestos en conocimiento de tales hechos (conforme actuaciones de fs.
193 y 194).
De acuerdo a lo dispuesto por el art. 257 del CGP que refiere a las facultades del Tribunal de Alzada, el Tribunal “...deberá resolver sobre los intereses, daños y perjuicios y otras cuestiones derivadas de hechos posteriores a la sentencia de primera instancia”.-
A juicio de la Sala, corresponde resolver en esta instancia en relación a los hechos nuevos alegados y disponer en consecuencia que el procedimiento de Crosslinking deberá ser financiado por el MSP y el FNR en la clínica del Dr. Albrecht Meerhoff, dando así cumplimiento a lo ordenado.-
13.- Sin especial condena en la instancia.-
Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 248 y ss. del CGP y demás normas citadas concordantes y complementarias, el Tribunal
FALLA:
Confirmar la apelada en cuanto condena al Fondo Nacional de Recursos.-
Disponer que el procedimiento de Crosslinking deberá realizarse en la clínica del Dr.
Albrecht Meerhoff en un plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de las sanciones económicas previstas por el art. 9 de la ley 16.011.-
Sin especial condena en la instancia.-
Notifíquese y oportunamente, devuélvase a la Sede de origen.-
Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi. Ministra.-
Dra. María Noel Tonarelli de Pena. Ministra.-
Dra. María Helena Mainard García. Ministra (r).-
Dra. María Catalina, Elhordoy Perdomo. Secretaria Letrada.-
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.