Sentencia Definitiva N° SEF-0014-000288/2014

DFA-0014-000408/2014 SEF-0014-000288/2014 MINISTROS FIRMANTES: Dr. Cristóbal Nogueira Mello, Dr. Juan Carlos Contarin Villa, Dra. Julia M. Odella Feijó MINISTRA REDACTORA: Dra. Julia M. Odella Feijó Montevideo, 7 de agosto de 2014.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia los autos caratulados “RODRIGUEZ RADIO, Dafne C/ HAYNER S.A. y otros Reclamo de rubros salariales e indemnización por despido” (F. Nº 0002-047877/2013) venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 15 de19de marzo de 2014 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 11º Turno, Dr. Hugo Morales Muniz. RESULTANDO: 1.-Por el referido pronunciamiento se dispuso amparar la excepción de falta de legitimación pasiva interpuesta y amparar la demanda parcialmente condenando a Hayner S.A. y al Sr. Attilio Aloia a pagar a la actora la suma de $ 22.498 con más un 20% en concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros de naturaleza salarial, más un 10% en concepto de multa, actualización e intereses hasta la fecha de su efectivo pago. 2.-Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora compareciendo en su representación el Dr. Alfredo Fernández Vicente agraviándose en cuanto inadecuada valoración del aporte probatorio obrante arribándose a desajustada decisión, iniciando la vía con el agravio por el acotamiento de la prueba testimonial, situación de la cual dice fue objeto de apelación que oportunamente se introdujo y fue concedida con efecto diferido. Entiende que debe retrotraerse a sus efectos el proceso al estado de audiencia con la consiguiente anulación de la sentencia debiendo pasar los autos al subrogante natural. En lo demás, se agravia por la fecha de ingreso a la relación laboral que entiende lo fue el 15/09/2010 y no en mayo de 2011 como lo expresara la demandada, esta última fecha marca el momento en que el vínculo se oficializó no presentando documentación del período anterior, situación que entiende logró acreditar a través de la testimonial vertida en obrados. Analiza la validez de la prueba documental en punto. Su segundo agravio tiene relación con el horario de trabajo; sostiene que la trabajadora laboraba 9 horas diarias, analiza prueba testimonial. El tercer agravio versa sobre las diferencias de salarios; indica que no se compadece con la realidad el cambio de horario completo a media jornada así como tampoco el de jornalera a mensual, analiza los recibos de pago de haberes. Posteriormente se agravia en lo que tiene que ver con la liquidación realizada. En quinto lugar vuelve sobre la carga horaria y analiza la prueba testimonial vertida en obrados. Sexto agravio, prima por nocturnidad; aquí hay carencia de prueba porque se privó a la trabajadora de la testimonial pendiente y aquí se remite a la apelación sobre el punto en cuestión. El séptimo agravio versa sobre la compensación por comidas omitidas, partida establecida por convenio colectivo y que la trabajadora no recibía. El octavo agravio es el que tiene relación con la indemnización por despido; se agravia por la liquidación, se tomaron los valores indicados por la demandada que ya fueron objeto de crítica, reitera el tema de la supuesta modificación de la jornada de jornada completa a media jornada, fecha real de ingreso y cese. Finalmente se agravia en lo referente al despido abusivo por acoso laboral por malos tratos, que considera probado por parte de los testigos propuestos. Aboga por la revocatoria en los puntos objeto de agravio 3.-Se confirió traslado de la recurrencia que se evacuó en los términos obrantes a fs. 136 compareciendo la parte demandada a contestar los agravios interpuestos por la actora desde el agravio contra el Decreto 105/2014 en adelante entendiendo que los fundamentos de la sentencia son claros y ampliamente compartibles y que surgen de la valoración de la prueba obrante en autos, por lo tanto aboga por el mantenimiento de la recurrida, controvierte la impugnación por la prueba testimonial manifestando que todos los testigos fueron legalmente citados a la audiencia única con suficiente antelación, analiza el art. 14 de la Ley 18.847, seguidamente analiza uno a uno los restantes agravios interpuestos. Aboga por el mantenimiento de la recurrida 4.-Se otorgó la alzada y venidos los autos en conocimiento de esta Sede, se dispuso su pasaje a estudio. Cumplido el pasaje a estudio de rigor en forma sucesiva, en la medida de que no se cuenta con los medios necesarios para hacerlo en forma simultánea, se acordó el dictado de Sentencia (arts. 197, 198, 344.2 del Código General del Proceso y 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847). CONSIDERANDO: La sala con la voluntad coincidente de la totalidad de sus integrantes naturales pasará a confirmar parcialmente la Sentencia dictada por el Sr. Juez “aquo” en la medida en que, los agravios interpuestos por la parte actora resultan parcialmente de recibo. En relación con la fecha de ingreso la parte actora en su demanda expresa que ingresó el 15/09/2010 trabajando hasta el 30/03/2013; por su parte, el demandado dijo que la fecha de ingreso de la trabajadora había sido el 2/05/2011 haciéndolo hasta el 22/03/2013 tal como surge de la documentación oficial presentada en autos, planilla de trabajo y recibos de pago de haberes no surgiendo como bien lo señala el magistrado “aquo”, en consecuencia, elementos de prueba que fehacientemente puedan demostrar que la fecha de ingreso de la Sra. Rodríguez fue otra diferente a aquella que surge de la documental obrante en autos, a esta se estará con el consiguiente rechazo del agravio en punto interpuesto. El agravio sobre la imposibilidad de recepcionar la totalidad de la testimonial ofrecida, especialmente en relación con el Sr. Sosa Magurno. Tal como surge de obrados, fs. 80, por Decreto 1821/2013 de fecha 3/12/2013 se ordenó la citación de los testigos propuestos surgiendo que el Sr. Sosa Magurno fue correctamente convocado, fs. 89, no correspondiendo aunque parezca injusto, atento a la nueva estructura procesal que se impuso a la materia laboral cuyo fundamento fue la celeridad del trámite, el acotamiento de los plazos y un pronto pronunciamiento, volver a convocar a una nueva audiencia para recepcionar prueba faltante. La Sala no deja de observar la inconveniencia que este trámite, donde se privilegia la celeridad, ocasiona en situaciones como la de autos pero la normativa vigente así lo impone. Se trata conforme indica la Ley 18.572 y su modificativa 18.847 de recepcionar toda la prueba en una sola audiencia, “audiencia única” cualquier otra situación que escape a la previsión legal sería en violación a la norma, lo que redundaría en un hecho no querido por el legislador. En punto el agravio resulta de franco rechazo. En lo que refiere al agravio por el salario correspondiente a la trabajadora, la Sra. Rodríguez dijo haberse desempeñado como mozo de mesa desde su ingreso hasta el cese, laborando por un jornal de $ 380 lo que importaba un salario mensual de $ 9.500 no habiéndosele abonado los ajustes salariales los que resultan objeto del presente reclamo. Por su parte el empleador en su contestación de demanda dijo que la trabajadora tuvo, en relación al salario dos períodos, uno en el cual cumplió un horario de 10 a 18 hrs., esto fue entre 2/05/2011 hasta febrero 2012, percibiendo en consecuencia un salario de $ 9.961; posteriormente, entre marzo de 2012 hasta su egreso el 22/03/2013, el horario se redujo a la mitad, 4 horas de labor con un salario de $ 5.608 siempre conforme laudo. La prueba sobre el punto. Hay que determinar que la misma es de una pobreza que raya en la inexistencia; de la planilla de trabajo agregada a fs. 32/33 no surge el horario que cumplían los trabajadores; de los recibos de pago de haberes agregados de fs. 42/53 y que responden al período mayo 2011 a febrero 2012 el valor salario que se establece por jornal responde a un monto que determina una jornada completa de trabajo conforme laudos que oportunamente se analizarán; posteriormente, a partir de fs. 54 el salario se transforma en mensual y baja a la mitad. La testimonial obrante en autos es muy poco lo que aporta habida cuenta de que parte de la rendida se encuentra comprometida en su sinceridad por los vínculos que tienen o tuvieron con la actora, ello es, vínculos de sangre con la primer testigo y un vínculo de pareja con el declarante de fs. 104 vto y ss. Compartiendo en punto lo señalado por el Sr. Juez “aquo”. No obstante, en punto cabe preguntarse dos cosas, la una, es cual fue el motivo del cambio de horario, ello es de pasar a realizar un horario completo a trabajar medio horario; la segunda es, porque razón si los recibos de pago de haberes no reflejaban la realidad la trabajadora los firmaba, firmaba recibos por menor carga horaria y menor cuantía económica. Sin perjuicio de lo que viene de exponerse también es cierto que el demandado, quien alegó modificación de la carga horaria, no dio razón de sus dichos, no explicitó cual fue el motivo por el cual se produjo esta situación y esto sella la suerte de la causa en relación a la situación y resulta un elemento que no favorece a la parte demandada porque si las cosas hubiesen sido como se pretende aparentar a través de la documentación obrante en autos no parece razonable que la trabajadora se adviniera a tal modificación, horario y salario sin efectuar reclamo alguno, acatando simplemente la voluntad empresarial pasando a trabajar una carga horaria menor pero también a percibir la mitad de sus ingresos. La razón nos hace concluir que efectivamente la carga horaria no debe haber sido modificada y menos el salario que percibía la trabajadora en la medida en que no surgen elementos que habiliten tal solución y menos acuerdo de voluntades. Concluyendo que el horario siempre fue de jornada completa, así las cosas debemos determinar si sobre lo percibido por la trabajadora se aplicaron los ajustes correspondientes a los laudos que rigen la vida del sector. Veamos a la fecha de inicio del vínculo, 2/05/2011, conforme convenio colectivo agregado por la propia parte a fs. 7, con vigencia entre el 1/01/2011 al 30/06/2011, el salario de mozo de salón era de $7.148 cifra a la que hay que ajustar con los diferentes correctivos conforme los períodos allí indicados; a partir del 1/07/2011 se impuso un aumento del 10%, al 1º de enero 2012 un ajuste del 10%; al 1º de julio 2012 un ajuste del 10%, al 1º de enero 2013 la corrección sería de acuerdo a las eventuales diferencias en más o en menos entre la inflación proyectada para el período 1/01/12 al 31/12/2012 y la efectivamente registrada. Sin perjuicio de lo que viene de exponerse, corresponde tener presente que los convenios deben ser analizado en la totalidad de sus disposiciones y ser aplicados en consecuencia. En el caso de marras tenemos que conforme la letra del convenio de fecha 25/02/2011, 1.- la cláusula que refiere al 12% no le es aplicable a este trabajador porque no se encontraba trabajado al 31/12/2010. 2.- Se debe tener presente para aplicar los porcentajes de aumentos el salario que percibía el trabajador en cada momento y entonces vamos a tener que, si como señala la parte actora inicialmente el trabajador percibía $ 9.500 y el básico era de $ 7.148 le es aplicable la cláusula cuarta en aquello que determina que para los trabajadores que perciban un laudo que se encuentre por encima del básico en un 15% el aumento que le corresponde al 1º de julio de 2011 es del 2% lo que nos llevará a un monto de $ 9.690 lo que regirá hasta diciembre del mismo año. Entonces en julio de 2011 el aumento debió ser del 2% (el salario está un 15% sobre el básico), $ 190 de incremento lo que lleva el salario denunciado de $ 9.500 a $ 9.690 diferencia $ 1.140; en enero de 2012, 10% (el salario ya no está 15% sobre el básico) el salario queda en $ 10.659; incrementó $ 969 x6= 5.814; en el mes de julio de 2012; (el salario vuelve a estar 15% arriba del básico) se le aplica en consecuencia 2%, el salario se establece en $ 10.872.18 lo que hace una diferencia con el salario anterior de $ 213.18 x 6= $ 1.279.08. En enero-marzo 2013 el incremento es de 2.3% sobre $ 10.872.18 =$ 250.06 x 3= $750.18, el salario final queda en $ 11.122.24. Consecuentemente, el agravio es parcialmente de recibo estableciéndose las diferencias reclamadas en un total de $ 8.983.26. 4.- Agravio por el no cobro de licencia y su correspondiente salario vacacional; conforme el período que se tuvo por efectivamente laborado, 2/05/2011 al 22/03/2013, le corresponden a la trabajadora 17.5 días de licencia lo que calculado conforme lo realiza la parte actora en aplicación del Convenio Colectivo del 28/09/2006, hecho no controvertido por la demandada, determina que teniendo presente el último salario al que se ha arribado de $ 11.122.24/25 = $ 444.88+ $ 100 propina, no controvertido, 555,88 x 17.5 jornales = $ 9.727.90; salario vacacional – 1763.18 = $ 7.964.72. Corresponde por concepto de aguinaldo la doceava parte de lo percibido entre noviembre 2012 a marzo 2013; $ 21.744 + $ 33.366.72 + 12.500 propinas por el período (no controvertido) + 5055 incidencia de licencia y salario vacacional lo que arroja un monto por tal concepto de $ 6.055. Quinto agravio; el referido a la existencia de carga horaria extraordinaria; conforme la solución a la que se ha arribado sobre los horarios de la trabajadora en relación a la existencia, jornada completa de 8 horas y no surgiendo prueba de que esta se extendiere de la más allá de la legalmente establecida, es evidente que no se puede razonablemente determinar la existencia de carga horaria que amerite configurar horas extras se reitera no ha sido un hecho acreditado en autos como corresponde al trabajador que reclama tal extremo. La parte actora no logró acreditar el horario denunciado en su demanda, en consecuencia, el agravio resulta de franco rechazo. Sexto Agravio, la prima por nocturnidad. Tampoco logró acreditar trabajar en horario nocturno; no resulta un elemento acreditado en obrados y en consecuencia el agravio se rechaza. Idem acontece con el séptimo agravio, el que refiere a compensación por comidas omitidas cuando no se acreditare tal extremo en forma fehaciente como debió corresponder, resultando por demás extraño que desempeñándose la trabajadora en gastronomía en el lugar no le estuviera permitido alimentarse cuando todo lo contrario surge de la deposición de parte de la prueba testimonial vertida en obrados. Septimo agravio, compensación por comida, conforme prueba testimonial obrante en autos, fa. 103 vto y 105 cabe concluir con el sentenciante a-quo en que la empresa proporcionaba alimentos, lo que hace que se rechace el agravio. En lo que tiene relación con el octavo agravio esgrimido por la parte actora, el que refiere al monto de la indemnización por despido, corresponde hacer lugar parcialmente al mismo en la medida en que el salario base de cálculo tomado a sus efectos no es el correcto; el monto salarial a tomar es el de $ 11.122.24; por lo que la base de cálculo a los efectos de la indemnización por despido es: $ 11.122,24 (salario), $ 2.500 (propinas) y las alícuotas de licencia $ 615,43, salario vacacional $ 503,89 y aguinaldo $ 1020,13, lo que arroja la suma de $ 15.761,69; lo que multiplicado por las dos mensualidades correspondientes otorga la suma de $ 31.523,38. En cuanto al noveno agravio, el que versa sobre el despido abusivo, le quita verosimilitud al correlato de los malos tratos, sin perjuicio de la falta de elementos de prueba valederos, primero el haberse mantenido en una situación que según versión dada en la demanda acaeció prácticamente desde el inicio del vínculo a lo que se suma la concurrencia a reuniones donde se encontraba el acosador y lo que es aún peor invitarlo a festejos privados de la trabajadora, festejos de índole familiar donde no había motivo valedero alguno para hacer partícipe de los mismos a persona non grata que cometía los atropellos que se denuncian en la demanda contra la reclamante, solo un testigo que es por demás tachable declara sobre los malos tratos a los que era sometida la Sra. y es su hermana, los demás nada aportan, y Millán que efectivamente nunca presenció las conductas que se pretenden imputar al empleador, solo decía que veía a la actora mal, que le decía que estaba cansada, que el dueño la tenía mal, que la destrataba, o sea que no fue testigo presencial de las situaciones que se denuncian. El agravio, resulta de franco rechazo. No media mérito para particular condena procesal en el grado. Por lo expuesto y atento a los arts. 197, 198, 257 del Código General del Proceso y art. 17 de la Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847, el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE LA RECURRIDA SALVO EN CUANTO NO HIZO LUGAR A LAS DIFERENCIAS DE SALARIOS, PAGO DE LICENCIA, VACACIONAL, AGUINALDO Y DESPIDO POR LOS MONTOS CORRESPONDIENTES AL SALARIO DEBIDO EN LO QUE SE REVOCA DETERMINANDO QUE LA CONDENA POR DIFERENCIAS DE SALARIOS ES DE $ 8.983,26; EN CONCEPTO DE LICENCIA CORRESPONDE ABONAR EL MONTO DE $ 9.727,90; SALARIO VACACIONAL $ 7.964,72; AGUINALDO POR EL MONTO DE $ $ 6.055 Y DESPIDO POR EL MONTO DE $ 31.523,38, TODO POR UN TOTAL DE $ 64.254; MONTO QUE REAJUSTADO Y CON INTERESES A LA FECHA DEL DICTADO DE LA PRESENTE ASCIENDE A $ 77.539, SIN PERJUICIO DE LA IMPOSICIÓN DE LOS INTERESES Y CORRESPONDIENTES REAJUSTES QUE SE GENEREN HASTA LA FECHA DE LA PAGA EFECTIVA. COSTAS DE OFICIO Y SIN ESPECIAL CONDENACIÓN EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS: TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. Dra. Julia M. Odella Feijo – Ministra, Dr. Juan Carlos Contarin Villa – Ministro, Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado