Sentencia Definitiva N° SEF-0014-000289/2014

DFA-0014-000409/2014 SEF-0014-000289/2014 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3º TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa, Dra. Julia M. Odella Feijo y Dr. Cristóbal Nogueira Mello MINISTRO REDACTOR: Dr. Cristóbal Nogueira Mello Montevideo, 7 de agosto de 2014.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “GALARRAGA FLORENCIA Y OTROS C/ FUNDACION PLEMUU Y OTRO – Demanda laboral.” (IUE nº 0002-008511/2012) venidos a conocimiento de esta Sala, en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 105/2013, dictada por la Sra. Juez Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 6º Turno, Dra. Julia I. Rodríguez Mederos. RESULTANDO: 1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior instancia, se dispuso, desestimar la excepción de caducidad y amparar la excepción de prescripción y amparar parcialmente la demanda, condenando a PLEMUU y solidariamente a ASSE a abonar a los actores por los rubros salariales cogidos, presentismo y descanso intermedio. (Fs.2644-2657vta) 2) Contra dicho pronunciamiento se alza la parte actora a través de su representante procesal, Dra. Ana de Armas, agraviándose en cuanto la sentencia de autos no contempla la deferencia de categoría que se reclamó en la demanda y que entiende fue debidamente justificada en el proceso. Expresa que resultó probado en autos que todos los actores, necesitaban como condición previa de tener título de auxiliar de servicio y que a su entender está suficientemente claro que el título de auxiliar de servicio es condición sine qua non para realizar tares de áreas hospitalarias, puesto que la higiene de un hospital no es la misma que la de una casa, una oficina, etc. Asimismo expresa que la especialidad de la tarea requiere calificación y a su entender, esa calificación modifica la categoría laboral de los actores tanto en la descripción de la tarea como en el aspecto retributivo y que al no considerarse en la sentencia, la categoría de peón calificado que se solicita en la demanda, se produce un perjuicio económico para los actores en cascada, puesto que al producirse diferencia en un rubro salarial también se produce en los otros rubros, por lo que solicita en definitiva, se revoque parcialmente la sentencia definitiva de autos, condenando a las codemandadas en forma solidaria al pago de las diferencias por categoría, en términos obrantes (fs.2662-2665). 3) A su vez, interpuso recurso de apelación la codemandada FUNDACIÓN PLENARIO DE MUJERES DEL URUGUAY (PLEMUU) a través de su representante procesal, Dra. Martina Morales Demarco, agraviándose por la condena a abonar los descansos intermedios como no gozados y el rubro presentismo. Expresa que a la hora de valorara la prueba producida, la sede se limita a trascribir parte de las declaraciones testimoniales, sin valorar en forma crítica las evidentes contradicciones en las que incurren los testigos de la partea actora, y las falsedades de varias de las afirmaciones de esos testigos que a juicio de la recurrente, surge del análisis conjunto de la prueba diligenciada, y que la magistrada, descarta el valor probatorio de las planillas suscriptas por los actores, en las que a diario se registraba la asistencia y los descansos intermedios, concluyendo la magistrada, que demanda no acreditó, que los trabajadores efectivamente hicieran uso de dichos descansos intermedios. Asimismo expresa, que su opinión, existe suficiente prueba de que los trabajadores tienen la libertad para decidir dónde descansan y que muchas veces, aunque no en todos los casos, optan por hacerlo en el “chatero”, y que surge de la prueba diligenciada en autos, que existen entre 2 y 4 auxiliares de servicio por área, por lo que difícilmente se dé la situación que refiere la testigo Márquez de que deban acudir a quienes están descansando para cumplir tareas. Qué tanto del pliego de condiciones del servicio de área cerrada que presta su representada, como de las declaraciones testimoniales surge que hay contratados trabajadores suficientes por sector de trabajo para que éstos puedan tomarse los descansos intermedios sin dejar el sector descubierto, y que la sede no tuvo en cuenta, algunas constancias elocuentes de los legajos de algunos de los trabajadores, de donde surge que los mismos gozaban su media hora de descanso. Que la constancia de la sanción disciplinaria aplicada al coactor Mieres, de fecha 9 de enero de 2007, que acompañara con la contestación a la demanda, surge que el motivo de la misma fue por “fumar en el área de descanso del Block de Maternidad” y la del 27 de octubre de 2008, nuevamente sancionado por “encontrarlo fumando en el centro hospitalario”, y en el mismo sentido el coactor Alexander Cisnero, expresó en sus descargos de fecha 25 de noviembre de 2011 “yo estaba culminando mi descanso”, y que también fue sancionado por “encontrarle durmiendo en el Block 4 piso”, los días 6 de octubre de 2008 y 29 de enero de 2009. Concluye que los actores no han acreditado en forma fehaciente que no gozaran la media hora de descanso, como era su carga y que por el contrario, a su juicio, de la prueba de autos, surgen elementos suficientes para acreditar que los acores efectivamente gozaban del descanso intermedio. También se agravia por la condena al pago de presentismo, manifestando que no comparte la interpretación de la disposición que prevé dicho beneficio (decreto 643/2006), la cual habilita a imputar considerar incluido en el salario la prima pro presentismo cuando el mismo supera el mínimo previsto por los laudos de los Consejos de Salarios, por lo que entiende debió rechazarse la pretensión de los actores respecto a ese rubro. En definitiva solicita se revoque la recurrida en los aspectos indicados en la expresión de agravios, confirmándola en lo demás (fs.2666-2669) 4) Confirió los respectivos traslados a la contraparte de los recursos de apelación interpuestos, fue evacuado por la parte actora (fs.2675-2676), abogando por el mantenimiento de la recurrida en los puntos de agravio del recurso de la codemandada. A su vez evacuó el traslado de la apelación de la parte actora, la codemandada ASSE a través de su representante procesal Dra. Verónica Fernández Salinas, abogando por el rechazo liminar del recurso interpuesto por la accionante, desestimando la demanda en todos sus términos (fs.2678-2684). 5) Por resolución Nº 330/2014 del 6 de marzo de 2014 (fs.2685), se otorgó la alzada y recibidos los autos en el Tribunal (fs.2702) se fijó fecha de Acuerdo y ante la carencia de medios e imposibilidad material para el pase a estudio simultaneo, se dispuso su pasaje a estudio en forma sucesiva de los señores Ministros, acordándose en el día de hoy el dictado de presente sentencia. CONSIDERANDO: I) El Tribunal con la voluntad coincidente de sus integrantes naturales, estima que corresponde confirmar parcialmente la sentencia definitiva impugnada, en virtud de que los agravios articulados por la codemandada (PLEMUU), respecto de al goce de los descansos intermedio, son de recibo, en cuanto el mérito de la causa así lo determina, por los fundamentos que seguidamente se explicitará. II) En primer término, corresponde señalar que el contenido del medio impugnativo, articulado por la parte actora, manifestando su disconformidad con la sentencia que impugna, en similares términos a lo sostenido en la demanda y alegatos, sin haber aportado prueba suficiente que de sustento a sus alegaciones por diferencias salariales, por categoría que no figura en el laudo para el sector de actividades al cual pertenece (grupo 20), según reclama, ni la exigencia de capacitación previa o título de auxiliar de servicio, para el ingreso, modifica la categoría laboral descripta por el laudo respectivo, por lo que en puridad, no constituye una debida fundamentación de los agravios mencionados, conforme establece el artículo 253.1 del Código General del Proceso y como lo ha señalado reiteradamente la Sala: “La expresión de agravios debe ser un examen crítico del pronunciamiento recaído, que examine los fundamentos de la decisión y analice concretamente el supuesto de error in iudicando, para concluir fundamentando la necesidad de que el fallo sea revisado. Ello, debido a que el reexamen en la alzada no se justifica únicamente mediante la reiteración de pretensiones deducidas y mantenidas a lo largo del juicio sino también por la referida impugnación crítica que ponga en entredicho la decisión de primer grado atacando sus bases fácticas y jurídicas.” (Palacio, Manual de Derecho Procesal – t. 2, pág.138-139, citado entre otros en AJL – 2000, C.66; AJL – 2002, C.30 y 32; AJUL – 2003, C. 58 y AJL – 2008, C.27 y 30) En similares términos se pronunciado el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 2º Turno, citando las expresiones de Alsina en su Tratado “por expresión de agravios se entiende el escrito en el cual el apelante examina los fundamentos de la sentencia y concreta los errores que, a su juicio, ella contiene, de los cuales derivan los agravios que reclama y agrega que no es una simple fórmula carente de sentido, sino un análisis razonado de la sentencia y una demostración de los motivos para considerar que ella es errónea. Y la razón de ser de estas exigencias radica en que el órgano de segunda instancia, al considerar el medio impugnativo, tiene circunscrito su radio de acción a los límites señalados en la demanda – apelación, no pudiendo entrar oficiosamente en la consideración de cuestiones que no le hayan planteado concretamente (art.248 y 249 CGP).” (Sent. Nº 2/2008 de 6/2/2008 – Sassón, Chediak, Sosa ®, en RUDP 1-2/2009, caso 942, pág.504) En el mismo sentido se expresó el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno: “…las manifestaciones ventiladas en el escrito introductorio del recuso no pueden ser calificadas como agravios. En efecto, no es suficiente la declaración de impugnación sino que es necesario que se expliciten sus motivos o fundamentos, que deben referirse al acto impugnado concretamente, no siendo suficiente la formulación de un juicio genérico o una remisión a lo expuesto en otras etapas del proceso (cf. Véscovi Enrique – Derecho Procesal, T. VI, 2ª parte, 2ª edición actualizada, 1998, pág., 38-39).” (RUDP Nº 2/2007, caso 322, pág.251) En consecuencia, corresponde declarar desierto de agravios la referida apelación de la parte actora. III) Respecto a la apelación interpuesta por la demandada, fincando su argumentación de agravios en cuanto se la condena al pago de los descansos intermedios como no gozados, que a su criterio del analiza las declaraciones testimoniales obrantes en autos, valoradas en conjunto con la documental y que la recurrida no tuvo en cuenta, algunas constancias de los legajos de dos de los coactores, de los cuales surge expresamente que al momento que incurrieron en la falta disciplinaria por la que se les impuso sanciones, se encontraban en la media hora de descanso y que en definitiva era los actores quienes debían acreditar fehacientemente que no gozaron la media hora de descanso, y que por el contrario de la prueba diligenciada especialmente las declaraciones testimoniales analizadas de acuerdo a las reglas de la sana crítica, de las planillas diarias de registro de asistencias y descansos, surge elementos suficientes que acreditan que los actores efectivamente gozaban del descanso intermedio. Ahora bien, la Sala por unanimidad de sus integrantes considera que le asiste razón al recurrente y como ha tenido oportunidad de señalar en conceptos trasladables al caso de autos, “…que si es de entender que en régimen de jornada continua corresponde descanso intermedio, entonces para el caso de que ello no se cumplimentare, lo que sería excepción, corresponde la carga de la prueba a quien invoca este último extremo. No corresponde en la especie hacer jugar en contra de la demandada el conocido principio de disponibilidad del medio probatorio, consistente en la inferencia que resulta de no presentar la parte de los medios probatorios de que corresponde que cuente con los mismos, en el entendido que este principio sólo es aplicable cuando existe una obligación impuesta al empleador y que al caso, no existe. Asimismo, es la postura de la Suprema Corte de Justicia al decir que es procedente que el trabajador que reclama el pago de descansos intermedios, tiene que probar que efectivamente trabajó durante toda la jornada de labor, sin gozar de la media hora de descanso. Ello es así, conforme a las reglas de distribución de la carga de la prueba (Código General del Proceso, artículo 139).” (cfm. sentencia Nro. 168 de fecha 10.05.2007, citada en el “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2007”, summa 172, página 114).- En similares términos y en recientes pronunciamientos la Suprema Corte de Justicia manteniendo su postura respecto al concepto jurídico de descanso intermedio dijo: “Debiéndose tener presente la finalidad del descanso intermedio. Los mismos, como señala el Profesor Plá Rodríguez, “...son períodos en los cuales el trabajador debe interrumpir su tarea y recuperar el uso de su libertad para disponer de ese tiempo como le plazca. Tanto puede descansar en el local como fuera de él, debiendo pertenecer al trabajador la exclusiva decisión sobre dónde pasará ese período y qué hará durante él. Son descansos durante los cuales el personal no se halla a la disposición del empleador, según la referencia contenida en el Convenio Internacional No. 30 (art. 2)” (Curso de Derecho Laboral, T. 3, vol. 1, pág. 19). Sin la restitución del uso de su libre decisión, del derecho a su propia elección, sería ilusorio hablar de “descanso” intermedio, pues se frustraría el propósito que el instituto persigue, en cuanto a la humanización del trabajo y a preservar la salud del trabajador”. Para concluir, luego de analizar las particulares circunstancias del caso, señalando: “...si el descanso intermedio se ha otorgado en forma sui generis, contraria a su finalidad u objetivo, existirá derecho a reclamarlo como tiempo trabajado. En tanto trabajar y descansar al mismo tiempo no puede considerarse un verdadero y real descanso intermedio” (Cf. Sent. No. 309/2003; Sent. Nº 2383/2011, AJL -2011, caso 176, pág.172-173). En consecuencia aplicando estos conceptos al caso en examen y a la luz del análisis de las declaraciones testimoniales de las que se desprenden claramente de que efectivamente los accionantes gozaban del descanso intermedio en el lugar que los mismos libremente elegían, tal como resulta de la planilla diaria de registro que obra agregada en autos y de los propios legajos personales, al menos del de Mieres y Cisnero y por tanto, el agravio de la demandada en éste concreto punto es de recibo, por ende, se revocara la condena absolviendo a la demandada del pago de los descansos intermedio, los cuales fueron usufructuados por los demandantes. IV) Respecto al anuncio de agravio por la condena al pago de la prima por presentismo, no le asiste razón a la demandada recurrente, en cuanto fundamenta su agravio en que no comparte la interpretación del decreto Nº 643/2006 que prevé dicho beneficio, realizada por la Sra. Juez a quo, lo que por sí solo no es una fundamentación de agravios, no obstante ello, la Sala concuerda con lo decidido en la recurrida en cuanto es correcta la interpretación de la norma citada, en el entendido que “no tiene derecho al cobro del presentismo quienes falten al trabajo o lleguen tarde, o cuando se está haciendo uso de licencia, por cualquier motivo…” pero no como también alega la demandada “que como los demandantes recibían un salario superior al mínimo establecido para su categoría ese plus debería imputarse a dicha prima” (fs.2652), lo cual resulta inadmisible, en consecuencia, es compartible la solución decisoria al respecto, lo cual conlleva a la desestimación del agravio sobre el punto. V) En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada la correcta conducta procesal de las partes, conforme a lo dispuesto por los artículos 688 del Código civil, 56 y 261 del Código General del Proceso y artículo 28 de la ley Nº 18.572 en la redacción dada por el artículo 8 de la Ley Nº 18.847 y no existiendo mérito para particular imposición de costos, las costas del grado en el orden causado. Por lo expuesto y atento a lo dispuesto en las normas citadas y artículos 197, 198, 253 y 257 del Código General del Proceso y Ley Nº 18.572 en la redacción dada por la Ley Nº 18.847, el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA, SALVO EN CUANTO A LA CONDENA AL PAGO DEL HORARIO DE DESCANSO INTERMEDIO, EN LO CUAL SE REVOCA Y SE DESESTIMA LA DEMANDA POR COBRO DE DESCANSOS INTERMEDIOS, CONFIRMÁNDOSE EN TODO LO DEMÁS, SIN CONDENA PROCESAL EN LA PRESENTE INSTANCIA Y LAS COSTAS POR SU ORDEN. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZ DE PRIMER GRADO. Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa - Ministro, Dra. Julia M. Odella Feijó – Ministra, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado