Sentencia Definitiva N° SEF-0014-000280/2014

DFA-0014-000393/2014 SEF-0014-000280/2014 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 3º TURNO MINISTROS FIRMANTES: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa, Dra. Julia M. Odella Feijo y Dr. Cristóbal Nogueira Mello MINISTRO REDACTOR: Dr. Cristóbal Nogueira Mello Montevideo, 30 de julio de 2014.- VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “LIESEGANG SOSA JORGE C/ TAFILAR S.A. y otros – Proceso laboral ordinario ley 18.572” (IUE Nº 0318- 000149/2012) venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva Nº 34/2013, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Young de 1º Turno, Dr. Eduardo Fernán Guevara Areco RESULTANDO: 1) Por el referido pronunciamiento a cuya relación de antecedentes procesales cabe remitirse por ser ajustados a las emergencias de la anterior instancia, se dispuso: “Haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por la codemandada Nancy Hartwich. Acogiendo parcialmente la demanda y condenando al codemandado Marcos Wawysiuk a abonar al actor por concepto de los rubros reconocidos la suma total de $ 135.319,97, siendo subsidiariamente responsable exclusivamente por las cantidades correspondientes al período comprendido entre el 26 de mayo de 2011 y el 11 de junio de 2012…” (Fs.333-347). 2) Contra dicho pronunciamiento se alza la codemandada TAFILAR S.A. a través de su representante procesal Dr. Diego R. Viana Martorell, agraviándose en cuanto la recurrida no limita su responsabilidad respecto a los días trabajados por el actor en el predio de Tafilar, y condena al pago de diferencias de salarios, fundándose en una categoría de tractorista o ayudante de encargado, que nunca fue declarada ni pretendida por el actor y que tampoco fue fehacientemente acreditada. También se agravia por la condena al pago de horas extras y pago de indemnización por daños y perjuicios por falta de aportes al BPS y por omisión de pronunciamiento en condena liquida a Tafilar y del descuento de los pagos realizados por el codemandado Marcos Wawysiuk. Expresa que la recurrida acertadamente, limita la responsabilidad de su parte, a las obligaciones generadas con posterioridad al inicio de la subcontratación, pero que incurre en error al no reducir el monto de la condena a las obligaciones devengadas por el actor durante la realización de servicio en el predio de Tafilar. Que no existía forma de que su parte conociera una categoría distinta a la que surgía de la documentación debido a que las propias condiciones en que se desarrollaban los servicios hacían imposible un control directo e inmediato del Sr. Casaretto y la Sra. Díaz, quienes únicamente trataron con el Sr. Marcos Wawysiuk y que tampoco existía forma de conocer la realización de las horas extras que el actor declara en su demanda. Asimismo expresa que a pesar de que la impugnada rechaza la categoría de encargado reclamada por el actor, le atribuye una categoría que nunca fue reclamada, al no realizar una debida valoración de la prueba testimonial y que analizada las tareas que realizaba el actor, de acuerdo a la prueba de auto, concluye que su actividad era de peón, sin perjuicio que pudiese en forma ocasional y esporádica realizar tareas correspondientes a la categoría de tractorista o de ayudante de encargado, lo que a su juicio amerita el rechazo de las diferencias salariales condenadas, y que del análisis de la prueba de autos en su conjunto y conforme al criterio de la sana crítica, no es posible determinar con un grado total de certeza y fehaciencia que el actor haya trabajado horas extras, en cuanto no ha cumplido con la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión. Finalmente se agravia por la condena de daños y perjuicios por no aportación y subdeclaración, citando jurisprudencia que avala su postura de que no corresponde tal condena y solicita en definitiva, se revoque la sentencia recurrida en cuanto condena por diferencias salariales, horas extras y sus incidencias, limitando la responsabilidad de conformidad a los expresado (fs.351-368). 3) También recurrió la codemandada Marcos WAWYSIUK y Nancy HARTWICH a través de su representante procesal Dr. Fernando Doti, agraviándose por la condena al pago de indemnización por daños y perjuicios por no aportes al BPS, expresando que desde su punto de vista ese reclamo no corresponde hacer lugar en sede judicial, y que en el caso concreto la parte actora no mencionó haber estado enfermo como para haber necesitado la declaración regular y que tampoco menciona haber estado en el seguro de paro y que nada de ello sucedió en autos. Asimismo se agravia por la condena por diferencias de salarios por diferencia de categoría, expresando que el decisor a quo, no especifica ni fundamenta cuál o cuáles son las tareas que lo llevan a concluir que el giro de actividad de la empresa del Sr, WAWYSIUK no es “servicios agropecuarios” y si “parques y jardines”, que no basta con la mención genérica a testimonios de testigos, sino que debe especificar en qué parte de los testimonios citados, se basa de modo tal que lo lleva a la conclusión. Que la propia sentencia objeto de impugnación, reconoce la existencia de la categoría servicios agropecuarios como la que figura en los recibos oficiales y planillas de control de trabajo, sosteniendo que la empresa WAWISIUK, siempre ha pertenecido al grupo referido y bajo ese rubor contrato con la codemandada TAFILAR S.A., y que es el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, a quien corresponde la calificación de las empresas en los respectivos grupos y subgrupos, citando jurisprudencia que avala tal posición. Respecto de las diferencias en la licencia, salario vacacional y aguinaldo al egreso, expresa que la recurrida omite computara los pagos efectuados, que en el devenir del proceso, existió un pago por concepto de una frustrada transacción, reconocido por el actor que asciende a U$S 3.000 y adelantos por un total de $ 35.952, también reconocidos por el actora haber recibido, en ocasión de la absolución de posiciones y que la recurrida guarda silencio. Asimismo se agravia por la condena al pago de horas extras, manifestando que no ha sido probado horario extraordinario, impetrando en definitiva, se revoque la recurrida, desestimando la demanda de autos (fs. 379-381 vta). 3) A su vez, interpuso recurso de apelación la parte actora a través de su representante procesal Dra. Jacqueline Portela, en cuanto a su juicio la recurrida llega a conclusiones totalmente erróneas, que no reflejan las resultancias de autos y que tampoco tiene en cuenta los principios fundamentales del proceso laboral, teniendo en cuenta documental de la cual se demostró su falsedad ideológica y que en definitiva realiza una errónea valoración de la prueba en detrimento de los derechos del actor. Se agravia por la cantidad de jornales trabajados en el mes que expresa la recurrida y el rechazo de descansos trabajados, sosteniendo que del análisis de las declaraciones del actor no surge que el mismo haya expresado que los jornales trabajados al mes ascendían a 15, sino que el actor trabajó 26 jornales al mes y 95.5 horas de descansos trabajados. Asimismo se agravia por la categoría del actor que según sostiene surge probada por los testigos de que era Encargado y también expresa agravios por la condena por sólo una hora extra diaria en 15 jornales al mes, que según sostiene surge de autos que realizaba horario extraordinario diariamente, que las horas consignadas en los recibos comerciales coinciden con lo recogido por el actor en su control horario que fue agregado en autos y no impugnado válidamente por la contraria. También expresa agravios por el rechazo del reclamo por feriados trabajados; por rechazo de condena al pago de licencia, salario vacacional y aguinaldo; indemnización por despido; por porcentaje de daños y perjuicios preceptivos; por acogimiento de la excepción de falta de legitimación pasiva de Nancy Hartwich; y por responsabilidad subsidiaria de Tafilar S.A. cuando a su juicio corresponde responsabilidad solidaria, solicitando en definitiva, se revoque la sentencia definitiva de primera instancia, acogiendo los agravios esgrimidos en los términos expuestos (fs.369-378). 3) Por providencia Nº 2614/2013 (fs.383) se confirió traslado de los recursos de apelación a las respectivas contraparte, el que no fue evacuado por la parte actora, abogando por la desestimación de los agravios esgrimidos por las demandadas en los términos obrantes (fs.387-392vta), y oportunamente lo evacuo la codemandada TAFILAR S.A., abogando por el rechazo de la apelación del actor en términos expuestos (fs.400-406). Por resolución Nº 261/2014 del 25 de febrero de 2014 (fs.409), se otorgó la alzada y recibidos los autos en el Tribunal (fs.416), se fijó fecha de Acuerdo y por carencia de medios e imposibilidad material del estudio simultaneo, se dispuso su pasaje a estudio en forma sucesiva de los señores Ministros y en el día de hoy, se acordó el dictado de presente sentencia. CONSIDERANDO: I) El Tribunal con la voluntad coincidente de sus integrantes naturales, estima que corresponde revocar la sentencia definitiva recurrida, en la medida de que los agravios articulados en su contra por la apelación deducida por ambas demandadas, son de total recibo, en virtud de que no se comparte la solución decisora dispuesta por el Sr. Juez a quo, en cuanto realiza una errónea valoración de la prueba aportada al proceso, respecto de la categoría laboral correspondiente al accionante, coincidiéndose con la argumentación de ambas codemandadas recurrentes, en cuanto no solo resulta probado en autos, de que el actor se desempeñara en la categoría de tractorista o ayudante de encargado, como le atribuye la recurrida, ni que realizara horario extraordinario, sino que resulta plenamente acreditada con las planillas de contralor de trabajo y recibos, de que la actividad de las demandadas corresponden al Grupo 22 “Ganadería, Agricultura y actividades conexas”, sub grupo 03 “Servicio Agropecuario” y no al Grupo 19 “Servicios Profesionales, Técnicos, Especializados”, sub grupo 16 “Áreas Verdes”, como sostiene el demandante y por ende, no hay diferencias salariales, en cuanto la categoría del accionante que resulta acreditada en autos, es la de peón común. II) En cuanto a la categoría de Encargado, invocada por el accionante, conforme a la distribución de la carga de la prueba establecida en el artículo 139.1 del C.G.P., le incumbía al actor acreditar que se desempeñaba como Encargado, lo que de modo alguno resultó probado en autos, ya que de los testimonios aportados a la causa (fs.230-243 y 263-273), se desprende que eran cinco empleados y que las ordenes las daba el patrón Sr. Marcos y cuando éste no estaba, las órdenes las impartía la Sra. Nancy, esposa de Marcos, que también trabajaba, no surgiendo diferencia entre las tareas que realizaba el accionante con las que realizaban los restantes integrantes de la cuadrilla, por lo que mal podría ser encargado de cuatro compañeros de trabajo incluida la Sra. Nancy que según declaran, era quien daba las órdenes cuando no estaba su esposo, en consecuencia, la pretendida categoría de Encargado no resultó probada y la categoría tractorista o ayudante de encargado, atribuida en la recurrida, no ha sido solicitada y en consecuencia, se impone la revocatoria. Respecto a la pertenencia al Grupo y subgrupo denunciado por el accionante y controvertido por la demandada, lo primero que debe ser objeto de análisis y posterior determinación es el grupo al cual pertenece la empresa demandada, lo que no surge de la instancia precedente, para luego, partiendo de esa calificación, determinar la categoría y consecuente monto salarial correspondiente al trabajador reclamante. Conforme surge de las planillas de trabajo agregadas a obrados (fs.86-87), la empresa lauda por el grupo 22 sub grupo 03 (Servicios Agropecuarios) y así figura en los recibos de pago de haberes, y como ha tenido oportunidad de pronunciarse en reciente sentencia de la Sala, compartiendo posición de la Sala Homóloga de 2do. Turno, expreso: “Acorde a la ley Nº 10.449 y el decreto-ley Nº 14.791, por imperio legal es el Poder Ejecutivo, a través del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, quien debe calificar el grupo de actividad al que pertenecen las empresas, dictándose en este entorno el decreto 178/985, que regula los consejos de salarios y, de no existir adecuación a la clasificación, debe ocurrirse a la vía administrativa denunciando la eventual inobservancia, lo que otorga seguridad jurídica a todo el conjunto. Pretender lo contrario y aplicar normas específicas de otro grupo de actividad, comportaría desvirtuar todo el sistema de fijación de salarios y beneficios previstos para determinado rubro de actividad” (Cfr. Sentencia de la Sala SEF-0014-000087/2014). La Ley 10.449 expone que: “el criterio general es que las actividades de un grupo, aunque en muchas ocasiones sean diferentes, se retribuyen de acuerdo al criterio del grupo al que pertenecen. Por esto es que si en un determinado grupo existe una tarea no laudada, lo razonable es que se aplique la retribución según las pautas que rigen para ese grupo. Lo contrario sería desvirtuar todo el sistema de fijación de salarios previsto legalmente en el que intervienen las partes interesadas del sector de que se trate” (“El retorno de la categorización profesional…”, Dr. Barreto Ghidone, Revista Judicatura Nº 45 págs. 305 y ss.). “Primero debe determinarse cuál es el grupo por la que lauda la empresa atendiendo al Decreto 178/85 y lo que surge de la aplicación de la Ley 18.566 del 11/09/2009, norma esta que claramente determina los principios rectores de la negociación colectiva así como las competencias del Consejo superior tripartito, entre las que se encuentran las de “efectuar la clasificación de los grupos de negociación tripartita por rama de actividad o cadenas productivas, designando en su caso, las organizaciones negociadoras en cada ámbito”, art. 10 literal B, no parece posible sortear toda esa normativa para proceder a retirar uno o varios trabajadores de la rama por la cual la empresa registra ante los organismos de Seguridad Social y negocia a través de la Tripartita debidamente configurada, los salarios y demás beneficios para los trabajadores para insertarlos en una categoría que responde a una rama totalmente ajena a aquella en la cual han desarrollado su quehacer laboral por la totalidad del período vinculante hasta la fecha en que se produce la pretensión incoada de reclamo por diferencias de salarios atendiendo a una calificación por empresa por la cual lauda la empleadora y fuere registrado el trabajador conforme documentación.” “Así, en el punto expresa el Dr. Barreto que: “Resulta de interés destacar que la carga procesal resulta más gravosa en aquellas situaciones en que el trabajador debe producir probanzas acerca de la ubicación de la empresa en el grupo y sub grupo de actividad…” previamente acreditar la pertenencia de la empresa al grupo, para recién luego ingresar al estudio del tipo de tarea realizada; “la reclamación por diferencias salariales y derivados (….) pone al actor la carga de la prueba de sus afirmaciones, esto es, que la empresa pertenece a un grupo y sub grupo y su actividad laboral a una categoría determinada y el salario correspondiente” (Revista Judicatura Nº 45, págs.. 303 y ss. Dr. Barreto Ghidone). “Es decir que tenemos un prerrequisito a cumplir; no basta con alegar tal o cual derecho sino que ese derecho debe estar en consonancia con el correspondiente al cargo por el grupo en el que lauda la empresa o de lo contrario, probado que sea que la empresa se encuentra registrada en un grupo de actividad o subgrupo que no es el que corresponde, corregir la situación por las vías administrativas correspondientes para luego, recién desde allí, partir a determinar en cuál de las categorías de la nueva calificación, dentro del grupo debidamente determinado, encaja la tarea efectivamente desplegada por el trabajador.” “Una vez cumplido este extremo se ingresará a un segundo análisis, el de los indicios que permitan ubicar al trabajador dentro de la estructura empresarial de categorías en aquella en la cual le corresponde conforme el cumplimiento de la función que desarrolla, para lo cual básicamente se atiende al principio de primacía de la realidad y razonabilidad. Conforme explicare el ilustre Prof. Barreto Ghidone: “El primero de los principios se ha empleado para subrayar que son las tareas efectivamente desempeñadas por el trabajador las que indican la pertenencia a una determinada categoría”. (IUE Nº 0002-022011/2013) Conforme lo que viene de exponerse el agravio es de total recibo en la medida en que, conforme surge de la demanda, la pretensión de diferencias salariales por diferencias de categorías está basada en un grupo y subgrupo ajeno a aquel en el cual se encuentra registrada la empresa demandada, Grupo Nº 22 subgrupo 03, situación que no resulta desvirtuada por prueba documental alguna y en consecuencia, como ya se dijo al comienzo, los agravios articulados en ambos escritos de apelación deducidos por las codemandadas respecto a la diferencia de salario por diferencia de categoría conforme al laudo correspondiente al sector de actividad de las demandas, asi como las incidencias en los rubros correspondientes a licencia, salario vacacional y aguinaldo, son de recibo. III) Igual recibo corresponde los agravios de las codemandadas respecto al horario extraordinario alegado por el actor y que la recurrida a pesar de que expresa “en lo atinente a las horas extras, no surge claramente del testimonio de compañeros de trabajo del actor que se cumpliera” (fs.340 in fine), igualmente estima adecuado un promedio de una hora extra por jornal trabajado a lo que condena, “dado que no se entiende que se haya probado de manera suficiente de acuerdo con lo reseñado la realización de mayor cantidad que la mencionada” (fs.341), lo que resulta claramente incongruente, ya que si no resulta probada la realización de horas extras, en forma clara e indubitable, mal puede condenarse con el argumento de que como no surge claramente probada su realización, se abate lo reclamado en forma sensible. La jurisprudencia es pacífica respecto a que la prueba de las horas extras, en tanto trabajo extraordinario y de carácter excepcional, debe acreditarse en forma eficaz, que no deje lugar a duda y conforme al principio general de la prueba consagrado en los artículos 137 y 139 del C.G.P., corresponde al actor acreditar su efectiva realización y como ha dicho en forma prácticamente unánime la jurisprudencia nacional: “Se trata de probar circunstancias especiales de hecho, las cuales demuestran que la presunción de la jornada no tiene razón de ser. Es necesario no sólo que se alegue sino que también se pruebe que la presunción es inexacta en el caso esgrimido”. “Es la referida parte la que debe destruir la presunción legal, que se respecta el máximo establecido para la jornada, acreditando tal prolongación de la jornada en forma fehaciente y cabal.” “Asimismo, constituye criterio firme de esa Corporación que: ‘…es de cargo del actor probar la realización de horas extras, gravitando sobre el demandado el onus de acreditar en forma concluyente que las horas trabajadas fuera de la jornada legal, alegadas en la pretensión no coinciden con la realidad, ya que es la empresa quien tiene la disponibilidad de los medios para justificar dicho extremo. Tal incumbencia probatoria no implica inversión de la carga probatoria, sino adecuada aplicación con criterio de razonabilidad y justicia de la norma del artículo 139 del C.G.P.” (cf. A.J.L. – 2008, c.257, pág.174) Y bien a juicio de la unanimidad de la Sala, no resulta probada la realización de horario extraordinario alegado por el accionante, del análisis y valoración en conjunto de la prueba testimonial, vertida en audiencia única (fs.230-242 y 263-273), examinada a la luz de la sana crítica, conforme edicta el artículo 139.2 in fine del C.G.P. y que como enseñaba el Maestro, Couture, en Fundamentos de Derecho Procesal Civil, pág. 271, son las reglas del correcto entendimiento humano, que surge de la unión de la lógica y la experiencia, mediante lo cual el magistrado basa el análisis de la prueba, en el caso en examen, las declaraciones testimoniales y de partes, con arreglo a la sana razón y en un conocimiento experimentado de las cosas, artículos 140 y 141 del Código General del Proceso. Conceptos que aplicados a las declaraciones testimoniales aportadas a la causa y teniéndose presente que el cuaderno agregado por el actor, llevado por el mismo y del que resulta una escrituración en forma por demás prolija y pareja que sin ser perito calígrafo, impresiona como escriturada en una misma oportunidad, no acredita la realización de horas extras, lo cual conlleva a concluir sin hesitación de que no resulta probada la realización de horario extraordinario por el actor y en consecuencia, corresponde la revocación de la recurrida. IV) En atención a los fundamentos que viene de exponerse, los agravios de la parte actora son de franco rechazo y conforme a la solución que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de lo previsto por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso y artículo 28 de la ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847, se establecerán las costas y costos en el orden causado. Por lo expuesto y atento a lo dispuesto por los arts. 197, 198, 253 y 257 del Código General del Proceso y Ley 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847, el Tribunal FALLA: REVÓCASE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA EN LOS TÉRMINOS DE LOS AGRAVIOS ARTICULADOS EN SU CONTRA POR LA PARTE DEMANDADA Y EN MERITO A ELLO, DESESTIMASE LA DEMANDA INSTAURADA, SIN PARTICULAR SANCIÓN PROCESAL EN LA PRESENTE INSTANCIA Y LAS COSTAS EN EL ORDEN CAUSADO. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA SRA. JUEZ DE PRIMER GRADO. Dr. Cristóbal Nogueira Mello – Ministro, Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa - Ministro, Dra. Julia M. Odella Feijó – Ministra, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado