Sentencia Definitiva N° SEF-0014-000281/2014

DFA-0014-000394/2014 SEF-0014-000281/2014 Ministros Firmantes: Dres. Julia Odella Feijó, Cristóbal Nogueira Mello y Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministro Redactor: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Montevideo, 30 de julio de 2014.- VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “Silva Caveret, Carlos c/ Calowell S.A. y otros – Proceso Laboral Ordinario Ley 18572.” Nro. IUE 0291-000002/2011 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 7mo. Turno venidos a conocimiento del Tribunal en virtud del recurso de apelación deducido por las partes contra la sentencia Nro. 129 de fecha 12.11.2013 e interlocuoria Nro 3142del 25.09.2013 dictadas por la Sra. Juez Letrado Dra. Iris Vega Ottonello.- RESULTANDO: 1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia se rechaza la excepción de falta de legitimación pasiva de Torres Blancas SRL y Vidaplan S.A., y se ampara parcialmente la demanda, “…condenando a Calowel S.A. al pago de la suma de $541.651 por indemnización por despido, viáticos y horas extra con multa, reajustes e intereses legales al dictado de la presente y los daños y perjuicios que se generaron en licencia, salario vacacional y aguinaldo que liquidarán por la vía incidental del art. 378 del CGP y condenando a Torres Blancas SRL, Cecilpark S.A. y Vidaplan S.A. subsidiariamente tan sólo por los rubros de horas extra y viático en lo correspondiente. Desestimando la demanda en el presentismo.” (vide fs. 259).- 2º) Obra la comparecencia a fs. 264 y siguientes del Dr. Walter Guerra Pérez en la representación de la parte demandada Cecilpark S.A., quien interpone sobre lo resuelto en la definitiva cuyo dispositivo viene de relacionarse recurso de apelación.- Finca los agravios de su mandante en cuanto a la legitimación causal que se le atribuye, postula “…que aun en la hipótesis de incontestación de demanda, la ausencia del presupuesto procesal como lo es la legitimación causal, debió ser relevada de oficio y así declararse en la sentencia cuestionada.”.- Sobre la condena por horas extra, en la medida de entenderse legitimada su representada, se agravia por no ser cierto que el demandante “…haya trabajado en la obra de Cecilpark desde junio/2008 hasta agosto/2009, tal como indicó la sentenciante apoyándose en la historia laboral, sino que, por el contrario, y según surge de este documento, lo hizo desde el mes de enero/2008 hasta el mes de agosto/2009. (fs. 7).”.- “No es cierto que el actor haya realizado dos horas extra de lunes a sábado tal como lo expresó en su demanda y lo admitió la Sede, sino que, por el contrario, los únicos días que hizo horas extra fueron durante los días sábado y domingo.”.- “Tampoco es cierto que al actor no se le hubieran pagado las horas extra, sino que, por el contrario, el propio actor admitió y confesó que ‘En Torre Yoo se me abonó una suma de dinero por concepto de horas extra … que no llegaba al 50% del sueldo…’ (fs. 215).”.- “Existe por último la seria presunción que al actor se le abonó la totalidad de las horas que reclamó.”.- En cuanto a los viáticos concluye que al actor no le corresponde percibirlos puesto que “…tal beneficio legal se otorga exclusivamente a los jornaleros y no a los trabajadores mensuales, tal como es el caso del actor. Y siendo así, jamás quedó acreditado en autos, ni recogido en la apelada, que el actor fuera jornalero. Simplemente se presumió, sin estarse a la prueba de autos, ni a los dichos de los testigos. No existe razón presunción legal de que el trabajador era jornalero, tampoco existe prueba ni documental ni testimonial que así lo acredite, siendo la realidad, la opuesta a la considerada por la Sede.”.- Y también, “…porque el actor no probó, tal como fue su carga procesal hacerlo, por medio idóneo la distancia a que se encuentra el aérea urbana más próxima de las obras en las que se desempeñó, así como los otros requisitos exigidos por doctrina y jurisprudencia para la procedencia del rubro.”.- Pide que en definitiva previa la correspondiente tramitación se “revoque la sentencia en todos sus términos absolviendo a su representada en todos sus términos; o en su defecto, disminuya el monto de la condena de las horas extra, todo ello en mérito a las pruebas y fundamentos jurídicos expuestos en el cuerpo de éste escrito.”.- 3º) Que a fs. 268 y siguientes media la comparecencia del Dr. Álvaro Villegas en representación de la demandada Vidaplan S.A. quien asimismo interpone recurso de apelación contra lo resuelto en atención al rechazo de la excepción no fundada de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por su mandante.- Señala que lo establecido por el artículo 1º de la Ley Nro. 18099 y artículo 6º de la Ley Nro. 18251 ha dejado sin efecto lo dispuesto por el artículo 3º de la Ley Nro. 10449.- Que “Para el improbable caso de entender vigente el artículo 3º de la Ley 10449, éste se debe interpretar a la luz de las definiciones que establece el artículo 1º de la Ley 18251 y concluir que no le cabe a Vidaplan la responsabilidad subsidiaria a que condena la sentencia. Tampoco cabe imputarle responsabilidad solidaria.”.- Precisa que las obras que contrató su mandante a Calowel S.A. “no pueden considerarse como integradas a la organización desde que no son inherentes a la actividad central de la misma, no forman parte de la actividad para la cual Vidaplan fue creada, o en palabras de los citados autores (alude a los Dres. Rosenbaum y Castelo), no son ‘operaciones que sean habituales, privativas, específicas, exclusivas y que forman parte del corazón o del centro neurálgico de la empresa principal’ por lo que concluyen con acierto que lo importante no es definir la necesariedad de la obra o encargo para la actividad de la empresa principal, sino si pertenecen al ciclo productivo de la empresa principal, definido éste como su objeto social.”.- En el caso, “…contrató con una empresa constructora para la realización de determinadas obras puntuales de tal magnitud y envergadura, que necesariamente debía encomendarse a una empresa que operara en ese ramo.”.- Advierte finalmente que la responsabilidad subsidiaria es por los “salarios mínimos fijados” no resultando ajustado a Derecho que se amplifique tal concepto a rubros que no condicen con aquellos.- Solicita que en definitiva previa la debida sustanciación “…se revoque la sentencia recurrida en tanto dispone responsabilidad subsidiaria para Vidaplan S.A. por rubros de horas extra y viáticos por carecer de legitimación pasiva, exonerándola de toda responsabilidad.”.- 4º) Que a su vez el demandante en la persona de su representante procesal Dr. Guillermo Ahlers impugna la definitiva dictada puesto que la sentencia no acogió “…la demanda en todos sus términos contra Cecilpark S.A. en razón de que no contestó la demanda, incluyendo los rubros incentivo por presentismo, daños y perjuicios preceptivos, multa, daños y perjuicios por diferencias de aportes a la seguridad social; b) no haya acogido tampoco los rubros antedichos contra Vidaplan S.A., quien no controvirtió los mismos; c) haya atribuido responsabilidad subsidiaria contra Cecilpark S.A., Torres Blancas S.R.L. y Vidaplan S.A. y no solidaria; y d) haya diferido al procedimiento del art. 378 del C.G.P. la liquidación de los daños por diferencia de aportes a la seguridad social consistente en la pérdida de licencia, salario vacacional y aguinaldo.”.- Solicita que en definitiva previa la sustanciación del caso se franquee el recurso de apelación contra el Decreto 3142/2013 y se lo revoque “…en cuanto omitió dictar sentencia definitiva contra Cecilpark S.A. y Vidaplan S.A. acogiendo la demanda en todos sus términos, y en su lugar ampare la demanda en todos sus términos.”.- Y luego se revoque parcialmente la definitiva dictada “…en cuanto: a) dispuso que la responsabilidad de Torres Blancas S.R.L., Cecilpark S.A. y Vidaplan S.A. era subsidiaria y en su lugar las condene en forma solidaria con Calowel S.A.; b) no condenó a Torres Blancas S.R.L. por los daños y perjuicios a la seguridad social, daños y perjuicios preceptivos, multa legal al igual que a Cecilpark S.A. y Vidaplan S.A. quienes también deberán ser condenadas por el incentivo por presentismo; c) difirió la liquidación de la licencia, salario vacacional y aguinaldo por concepto de daños y perjuicios por diferencia de aportes a la seguridad social al procedimiento del art. 378 del C.G.P. y acoja la liquidación realizada en este escrito.”.- 5º) Sustanciadas las impugnaciones deducidas con los traslados de rigor son evacuados primero por la codemandada Cecilpark S.A. a fs. 285/290 abogando por la desestimatoria de los agravios deducidos por la actora.- Refutando ellos señala “…que, no se puede pretender que se condene a mi mandante al pago de todos los rubros reclamados, lo cual implicaría incurrir en incongruencia por parte de la Sede, ya que tendría que fallar en forma diversa en relación a distintos demandados por los mismos hechos y consideraciones jurídicas.”.- Afirma que su mandante “…hizo un control sobre la subcontratista a fin de determinar que se estuvieran cumpliendo las obligaciones correspondientes, es necesario remarcar que esta parte es ajena al contrato de trabajo y por tal circunstancia no conoce las condiciones del mismo. La razón anterior, es decir, el hecho que Cecilpark S.A. sea ajena a la relación laboral existente entre Silva Cavaret y Calowel S.A., no siendo empleadora ni trabajadora en dicha relación, hace que las condiciones del contrato laboral como fuente de la reclamación que ahora se pretende, se desconozcan por mi mandante y se deba estar a las emergencias de autos. Tal es la desvinculación que la única legitimación que puede tener Cecilpark S.A. en este proceso es la que el artículo 6 de la Ley 18251 otorga como responsable subsidiario respecto exclusivamente de las obligaciones que emanan del artículo 1 de la Ley.”.- Sobre la derivación a la vía del art.378 del C.G.P. en cuanto a la liquidación de los daños y por diferencia de aportes, expresa que “…no expresa la razón de porqué lo agravia la resolución judicial en cuanto al punto, ni expresa fundamentos normativos, doctrinarios o jurisprudenciales que sustenten la posición contraria a la tomada por la Sede. Lo anterior implica que no existió fundamento alguno en relación al agravio, por lo que el mismo ni siquiera corresponde que sea considerado.”.- A su vez la parte actora evacua el traslado de las impugnaciones deducidas a fs. 291/294 señalando sobre la formulada por Cecilpark S.A. que respecto de la legitimación pasiva “…no hay agravio específico al régimen de responsabilidad por el que se falló, sin perjuicio de que esta parte sostiene que la condena debió ser solidaria por la legitimación pasiva que posee en base a las leyes citadas en la demanda y analizado en el medio impugnativo ejercido por el actor.”.- Sobre el agravio por la condena por horas extra resume que “Si estaba en su conocimiento la cantidad de horas extra realizadas, debió invocarlo en la contestación y probarlo, y no lo hizo, debiendo soportar las consecuencias de su omisión.”.- Sobre el viático precisa que el Decreto 414/985 no es aplicable en el caso ni tampoco corresponde confundirlo con la compensación por transporte (cfm. Decreto 7/986).- Afirma existir un régimen particular de viáticos para el Departamento de Maldonado, “La normativa que regula la prestación para la ciudad de Punta del Este donde se encontraba la obra es el capítulo II del Decreto 71/007 y el art. 9 del Decreto 466/2008. Y allí se establece que el viático que rige para esta zona (mínimo) es del 13.20% del jornal básico del medio oficial albañil, categoría V del Consejo de Salarios y que no será nunca descontable.”.- Sobre la apelación de Vidaplan S.A. argumenta: “el literal A del art. 1 de la Ley 18251 por remisión al art. 1 de la Ley 18099 considera dentro del instituto de la subcontratación a la hipótesis en que la empresa principal –en la especie Vidaplan S.A.- realice OBRAS -como ocurrió en el caso de marras con la construcción del casino, teatro, sala de entretenimientos, restaurante en Punta del Este donde laboró el accionante- y sin duda este tipo de actividades ‘se encuentran integrados a la organización de éstos’, ‘formen parte de la actividad normal’ o la ‘propia del establecimiento principal o accesoria’. En cualquiera de estos supuestos que no son acumulativos, encuadra la obra desarrollada por Calowel S.A. para la que dependía el actor.”.- Finalmente luce a fs. 295/296 evacuado el traslado de parte de Vidaplan S.A. quien en la persona de su representante aboga por el rechazo de la apelación deducida por la parte actora.- Liminarmente advierte que “…la asunción de actitud de expectativa, no suponía consentir ni los rubros, ni la liquidación efectuada por la actora, sino estar a lo que la demandada principal Calowel S.A. pudiera o entendiera correcto controvertir. Es ella la que disponía de la información necesaria para controlar y contradecir los rubros objeto del proceso.”.- Enfatiza que “Como Vidaplan no subcontrató, no se encontraba obligado a ejercer los controles que dispone el artículo 4to. de la Ley 18251. Por ende, le era imposible controlar los montos reclamados para ‘discutir los rubros’; que no es lo mismo que controvertirlos, porque como ya sostuvimos: sí se controvirtieron y se rechazó adeudarlos al oponer la excepción de falta de legitimación pasiva.”.- 6º) Otorgados los recursos de apelación interpuestos por la parte actora, las codemandadas Cecilpark S.A. y Vidaplan S.A., recibidos que son los autos en el Tribunal pasan a estudio sucesivo –por imposibilidad material de proceder al simultáneo- de los Sres. Ministros, quienes en el día de la fecha acuerdan el dictado de la presente de conformidad con lo establecido por los artículos 15, 16 y 17 de la Ley Nro. 18572 y su modificativa Nro. 18847, y artículos 56 y 200 del Código General del Proceso.- CONSIDERANDO: Que a juicio de la unanimidad de los integrantes de la Sala corresponde confirmar íntegramente la providencia interlocutoria y revocar parcialmente la sentencia definitiva impugnada en la medida de considerar en el caso acreditada la falta de legitimación causal pasiva invocada por las codemandadas Cecilpark S.A. y Vidaplan S.A., y en cuanto a derivar la liquidación de lo condenado a la vía del artículo 378 del Código General del Proceso en la medida entender ajustada a Derecho la liquidación formulada en la demanda.- Que liminarmente y sobre la impugnación otorgada con efecto diferido la Sala se inclina por mantener el criterio de la Sra. Sentenciante de primer grado, al entenderlo ajustado a Derecho.- En efecto, la situación se suscita ante la contestación extemporánea formulada por la codemandada Cecilpark S.A. de la demanda deducida.- La parte actora propugna la aplicación de la previsión del artículo 13º parte final de la Ley Nro. 18572 en la redacción dada por el artículo 3º de la Ley Nro. 18847 (“…cuando no se hubiera contestado la demanda en tiempo, y sin necesidad de diligenciar otra prueba, el Tribunal fijará fecha para el dictado de la sentencia definitiva.”).- Así las cosas luego de convocadas las partes, en el desarrollo de la audiencia “Única” celebrada el día 25.09.2014 (vide fs. 210 y siguientes) de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14º ejusdem postula corresponde el dictado de la sentencia definitiva parcial, lo que se refuta por la Sra. Juez A-quo quien en lo principal señala en criterio que la Sala acompaña: “…que hay varios codemandados y la sentencia definitiva es única para resolver la litis en todas las pretensiones formuladas por el actor. La sentencia definitiva parcial está prevista en el artículo 14 numeral 2 tan sólo disponer el pago de rubros que fueran reconocidos expresa o tácitamente en las contestaciones formuladas, pero no implica decidir las consecuencias procesales respecto de un codemandado. Si bien se le llama sentencia definitiva parcial, su contenido decisorio es parcial dentro de la pretensión, por lo que concluir de la manera pedida por el actor implicaría el dictado de dos sentencias definitivas, lo que no puede admitirse.”.- Tal circunstancia, de diferir al momento del dictado de la sentencia definitiva el análisis del concreto alcance de la contestación extemporánea de la demanda por una codemandada parece razonable en la medida que evita soluciones eventualmente contradictorias, y adelantar criterios con consecuencias sobre el adelantar opinión.- En cuanto al restante agravio asiste razón a la parte actora puesto que la condena resulta fácilmente liquidable –tal como se advierte de la formulada en el escrito de apelación- lo que conlleva la puntual revocatoria y consecuente condena.- Que en cuanto a los restantes agravios el Cuerpo como fue dicho se inclina por aceptar la falta de legitimación causal pasiva de las codemandadas recurrentes, Cecilpark S.A. y Vidaplan S.A., así como de la codemandada Torres Blancas S.R.L., puesto que sin lugar a que quepa duda alguna estas empresas, aparece acreditado en obrados, celebraron con Calowel S.A. un contrato para la realización de una obra o construcción de un edificio, objeto ajeno totalmente al que les es propio.- En consecuencia dado que la Sala tiene criterio consolidado en el sentido de que para la configuración de la subcontratación la obra o servicio debe corresponder a la actividad normal o principal de la empresa comitente, en el caso y atendiendo al contenido de los contratos celebrados por Calowel S.A. y las empresas codemandadas ello determina el acogimiento de la invocada falta de legitimación de éstas.- Descartada en consecuencia toda hipótesis de tercerización también lo esta la referida por la Sra. Sentenciante de primer grado puesto que la referencia a “Todo patrono o empresario que utilice subcontratistas o intermediarios” prevista en el artículo 3º de la Ley Nro. 10449 tampoco corresponde puesto que “…se está pensando en una empresa auxiliar que se inserta en un proceso productivo mayor organizado por una empresa principal, desarrollando una parte de esa actividad fundamental. Nos parece que el fundamento de la responsabilidad subsidiaria que nace en cabeza del ‘patrono o empresario’, radica en la circunstancia de que éste es, por regla general, más solvente que el ‘subcontratista o intermediario’ y al ser utilizado por aquel en su provecho económico, parece razonable que corra con los riesgos laborales mediatos. Máxime que habitualmente la obra o servicio que se delega podría haber sido –en principio- ejecutada directamente por el ‘patrono o empresario. Los criterios que, a nuestro juicio, permiten determinar cuando el encargo de ejecución de una obra o servicio se transforma en ‘subcontratación’ desde el punto de vista laboral, son dos: a) la existencia de una situación de dependencia económica entre contratista y subcontratista y b) el carácter principal o esencial de la actividad en la que se enmarca la obra o servicio encomendados. Ambos elementos deben verificarse conjuntamente.” (vide de los Dres. Jorge Rosenbaum y Alejandro Castello, “Subcontratación e intermediación laboral”, 2da. Edición FCU, pág. 139).- En suma pues, como se expresa en sentencia del Tribunal Nro. 377 de fecha 18.11.2000 (dictada en los autos caratulados “González, Marta Sonia c/ El MIÑON S.A. - Créditos salariales, I.D.P., Daños y perjuicios” individualizados con el Nro. IUE 2-23848/2006) cuyos conceptos resultan trasladables al presente: “…Que la parte demandada no haya opuesto la excepción de falta de legitimación sustancial pasiva de las personas físicas no es atendible porque la legitimación ad caussam es relevable de oficio. En doctrina, los autores de la obra colectiva dirigida por el profesor Vescovi señalan que aun cuando la falta de legitimación no sea invocada por las partes, o se haga valer tardíamente (al alegar o en segunda instancia) puede ser declarada de oficio por el tribunal (“C.G.P. Comentado, anotado y concordado”, T. 3, pág. 395) (cfm. Tarigo, “Lecciones de Derecho Procesal Civil”, T. 1, pág. 279; Abal, “Capacidades y legitimaciones requeridas para la admisibilidad de los actos de partes y gestores en El Derecho Procesal Uruguayo”", R.U.D.P., 3/96, pág. 350). En este sentido sostiene también Gozaini que: ‘... dado que la legitimacíón para obrar constituye una típica cuestión de derecho (tanto material como adjetivo) queda entre las potestades del juez apreciar de oficio el tema, de forma tal que, aun sin que las partes lo pidan, podrá declararse la inadmisión de una demanda, como la negativa a integrar la relación procesal con quien no sea la parte legítima de la relación que se pretende entablar.’ ‘Dicho examen...es resorte exclusivo de la función jurisdiccional, y si las partes no lo alegan no existen limitaciones naturales que impidan investigar el derecho del titular o la resistencia hipotética del demandado, pues ambos supuestos son necesarios para dar validez absoluta al pronunciamiento definitivo...’ (“La legitimación en el proceso civil”, pág. 188, Ed. Ediar, año 1996). En la misma línea argumental, G. de Midón expresa sobre el punto que ‘...sea que hubiera mediado o no denuncia de parte... tratándose la calidad o legitimación para obrar de un requisito esencial de la pretensión, el juez debe examinar el tema, que constituye una típica cuestión de derecho. Só1o después de acreditarse las ‘justas partes’ o las ‘partes legítimas’ -condición de admisibilidad intrínseca de la pretensión- se entra en el juzgamiento de mérito de lo pretendido..." (‘Lecciones de Derecho Procesal Civil’, pág. 312, Ed. Mave, año 1999).”.- En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de lo dispuesto por los artículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso se establecerán las costas y costos en el orden causado.- Por las normas citadas, lo establecido en los artículos 197 y 198 del Código General del Proceso, fundamentos expuestos y opiniones transcriptas, el Tribunal FALLA: CONFIRMASE LA INTERLOCUTORIA NRO. 3142 DE FECHA 25.09.2013 Y CONFIRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA SALVO EN CUANTO ATRIBUYE LEGITIMACIÓN PASIVA A LAS CODEMANDADAS CECILPARK S.A., VIDAPLAN S.A. Y TORRES BLANCAS SRL, Y EN CUANTO DERIVA A LA VÍA DEL ARTÍCULO 378 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO LA LIQUIDACIÓN EN LO CUAL SE LA REVOCA, DESESTIMANDO LA DEMANDA PROMOVIDA RESPECTO DE LAS MENCIONADAS, Y CONDENANDO CONFORME SE LIQUIDA EN EL ESCRITO INTRODUCTORIO CON MÁS LOS REAJUSTES E INTERÉS HASTA EL MOMENTO DE SU EFECTIVO PAGO, Y DEMÁS ACCESORIOS LEGALES, TODO SIN PARTICULAR CONDENA PROCESAL EN LA PRESENTE INSTANCIA.- DEJE CONSTANCIA LA SECRETARÍA LETRADA DE LAS LICENCIAS ORDINARIA Y EXTRAORDINARIA USUFRUCTUADA POR LOS INTEGRANTES DEL TRIBUNAL, CON LAS FORMALIDADES DE ESTILO.- NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE A LAS PARTES Y OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE CON COPIA PARA LA SRA. DECISORA DE PRIMER GRADO.- Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa – Ministro, Dra. Julia Odella Feijó – Ministra, Dr. Cristóbal Nogueira Mello - Ministro, Esc. Roberto Fernández Olivera - Secretario Letrado