Sentencia Definitiva N° 284/2009

Montevideo, veintinueve de junio de dos mil nueve VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados "CASTRO LUZARDO, LUIS ALBERTO C/ EMBAJADA DE ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA - CAUSA DIPLOMATICA" FICHA 1-285/2008. RESULTANDO: 1) A fs. 2 y ss., comparece Luis Alberto Castro Luzardo promoviendo demanda por rubros salariales e indemnizatorios contra la Embajada de Estados Unidos de Norteamérica, expresando en síntesis: - El 2 de agosto de 1999, ingresó a trabajar para la Embajada de los Estados Unidos de Norteamérica, cumpliendo funciones, durante toda la relación de trabajo, en la categoría laboral de vigilante y percibiendo por tal concepto, un jornal hora, que al término de la relación laboral ascendía a la suma de $176,15, así como una suma anual de naturaleza salarial, que al término de la relación laboral estaba fincada en la suma de $44.347,40. - Cumplía un horario que se extendía entre las 14:00 y las 22:00 horas, durante cinco días de la semana, los que se efectivizaban en forma rotativa. - Con fecha 31 de agosto de 2007 la demandada manifiesta una declaración de voluntad en el sentido de rescindir expresa y unilateralmente el contrato de trabajo (despido), abonándole los rubros emergentes de la relación laboral y de su extinción, según su liquidación y criterio. - Durante la vigencia de la relación de trabajo no gozó efectivamente el descanso intermedio, no pudiendo disponer al arbitrio del lapso correspondiente al descanso, generando en consecuencia una situación de trabajo extraordinario, dando lugar a la retribución especial del mismo. - Reclama los descansos intermedios exigibles con posterioridad al 29 de enero de 2005, y en concepto de aguinaldo, la doceava parte de la suma resultante de la reclamación por descansos intermedios, de conformidad con la normativa incidente (Ley No. 12.840). - Controvierte la liqui-dación efectuada por la contraparte respecto de la indemnización por despido, y el quantum abonado en su mérito, por lo que reclama la diferencia entre lo percibido y lo que debió percibir de conformidad con la normativa incidente, que surge del cálculo que efectúa. - Expone la liquidación de los créditos adeudados, reclamándose por descansos intermedios trabajados $83.072,34; por aguinaldo (doceava parte de dicha suma): $6.922,70 y por diferencias entre lo abonado y lo que por derecho le corresponde percibir por indemnización por despido $22.855,30, lo que asciende a $112.850,34. - Ofrece la probanza individualizada a fs. 4 y vta., solicitando la condena al demandado, al pago de la cantidad reclamada por rubros de naturaleza salarial e indemnizatorios: $112.850,34, según liquidación efectuada, cantidad que será debidamente reajustada con más sus intereses, costas y costos. 2) Por auto No. 2166, de 29 de julio de 2008 se confirió traslado de la demanda por el término legal, notificándose personalmente, en el caso de la demandada, a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, la que fuera efectuada el 19/08/08 (constancia obrante a fs. 14). 3) Por nota presentada a través del Ministerio de Relaciones Exteriores, la Embajada de los Estados Unidos de América señala que dado que los documentos de la Corte no disponen de aviso previo de sesenta días antes de requerir una respuesta, la notificación al Gobierno de los Estados Unidos resulta insuficiente, no siendo parte en este caso. La Embajada hace notar además que no tiene personería jurídica en Uruguay independientemente del Gobierno de los Estados Unidos. Por lo tanto, no puede ser demandada, por lo que los Estados Unidos no son parte en este caso y la demandada se encuentra incorrectamente identificada (fs. 26 y 27). 4) Se convocó a audiencia preliminar, en la que compareció el actor, asistido de sus letrados patrocinantes, no compareciendo la parte demandada. La actora ratifica los extremos de hecho y de derecho invocados en el escrito introductorio. Se delimitó el objeto del proceso que quedó circunscripto en determinar si corresponde hacer lugar a la pretensión del actor de que la parte demandada le abone las sumas que reclama por los conceptos que invoca, disponiéndose la incorporación de la probanza documental presentada (fs. 1), se hace lugar a la intimación a la parte demandada de la presentación, dentro de los diez días, y bajo apercibimiento, de la documentación a que refieren los literales A, B y C del numeral II de fs. 4, así como el diligenciamiento de la testimonial y el interrogatorio de la demandada solicitado por la actora, debiendo designar representante, a dichos efectos, dentro de los 10 días, señalándose audiencia complementaria a efectos de su recepción (fs. 43 vto. y ss.). 5) En la audiencia complementaria convocada, se recibió la probanza testimonial solicitada, alegando de bien probado la parte actora (fs. 76 y 77). 6) Conferida vista al Sr. Fiscal de Corte la evacuó postulando por los fundamentos que expone que los tribunales nacionales carecen de jurisdicción para intervenir en este tipo de contiendas, no siendo la Suprema Corte de Justicia el Organo competente para juzgar el litigio (fs. 79 y ss.). CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría legal de sus integrantes naturales, considera que corresponde hacer lugar a la demanda y, en su mérito, condenar a la parte demandada a abonar los rubros objeto de reclamo. II) Tal como se relevara en los resultandos, surge que la accionada no contestó la demanda, ni compareció a la audiencia preliminar, limitándose a presentar una nota señalando que la Embajada no puede ser demandada, por lo que los Estados Unidos no son parte en este caso y la demandada se encuentra incorrectamente identificada (fs. 26 y 27). Al efecto, cabe reiterar la posición de la Corporación que no comparte el carácter total y absoluto de la inmunidad de jurisdicción a partir del fallo No. 247/97, mediante el cual, basándose en la conocida distinción entre "actos de imperio" y "actos de gestión", reservó exclusivamente para los primeros la inmunidad de jurisdicción, negándola para estos últimos, como es el caso de autos, al tiempo que posee competencia originaria para entender en las causas de los diplomáticos acreditados en la República, de conformidad con lo dispuesto por el art. 239 nal. 1 de la Constitución (Cf. Sentencias Nos. 31/00, 35/06 e/o). En la determinación de la jurisdicción aplicable debe atenderse, como regla de principio, al planteamiento que haga el actor al promover su pretensión, ya que es en definitiva el que origina y da razón de ser al proceso. En este sentido, se pretende el cobro de diferentes rubros emergentes de una relación laboral que involucra a la Embajada de los Estados Unidos de América. La Corporación refiriéndose a la temática en análisis, expresó: "En función de lo que, por cierto, se considera que el reclamo ejercitado, se enmarca dentro de las excepciones a la inmunidad jurisdiccional del Estado, en la medida que la pretensión hecha valer, de naturaleza laboral, está sustentada en un acto "iure gestionis" debe ser dilucidado por los tribunales nacionales y, específicamente, por esta Suprema Corte de Justicia..." (Sentencia No. 31/00). En efecto, tratándose -el caso de autos- de un juicio sustentado en un acto "iure gestionis", está sometido a la competencia de la Suprema Corte de Justicia y regulado por el derecho interno del Estado receptor o sede (Cf. Sents. Nos. 271 y 422/03). III) Con relación al fondo del asunto, no obstante ser cierto que la demandada no con-testó ni compareció a la audiencia preliminar, la Corpo-ración estimó que procedía diligenciar la prueba ofreci-da por el actor, la que obra luciente a fs. 1, 76 y vto. Con relación a la incontestación de la demanda, el art. 339.4 del C.G.P., establece: "La rebeldía del demandado determinará que el Tribunal deba tener por admitidos los hechos alegados por el actor, en cuanto no resultaren contradichos por la prueba de autos, la que deberá, igualmente, ser diligenciada, en todo lo que el tribunal considere necesario...". En el Código General del Proceso, Comentado, Anotado y Concordado, Tomo 3 se sostiene: "¿Y qué es lo que puede volver necesario un medio de prueba? El carácter no admitido de un hecho, o la contradicción que se suscite entre un hecho admitido y prueba que ya obrare incorporada al proceso cuando surge la aplicabilidad de la regla de admisión. En el primer caso, no se plantea excepción alguna a la regla de admisión, ni al art. 137 C.G.P. En el segundo, el elemental carácter racional del proceso conduce a que la actividad probatoria tienda a eliminar la contradicción entre las resultancias de prueba previamente incorporada y la admisión cuya aplicabilidad sobreviene". Y más adelante, expresa: "Entendemos por tanto que la admisión regulada por el art. 130.2 no puede ni debe tener un alcance más amplio que la admisión resultante de los arts. 339.4 y 340.3. Por tanto, en los tres casos será necesario deslindar en primer término, exactamente, qué hechos pueden ser pasibles de admisión, y cuáles no. En segundo término, aun respecto de hechos alcanzados por posible admisión, ésta podrá ser enervada por prueba incorporada a la causa a través de diligencias preparatorias, o prueba documental que el actor haya acompañado a su demanda" (ob. cit., págs. 343/344). La Corporación en Senten-cia No. 44/06 al respecto, sostuvo: "El Dr. Gutiérrez y el redactor no comparten la existencia en nuestro ordenamiento procesal de una ?regla general de admisión? y consideran, al igual que el Prof. Tarigo, que la consecuencia normativa prevista por el art. 130.2 C.G.P. no es aplicable a la hipótesis de incontestación de la demanda, compartiendo los fundamentos que sobre el punto desarrolló el autor citado (Tarigo, Todavía sobre los efectos de la incontestación, R.U.D.P., 2-3/94, pág. 182). No corresponde aplicar, ante la falta de contestación, la sanción prevista en la norma mencionada, que alcanza a quien comparece y no contradice bastante, puesto que no existe igualdad de razón entre ambos supuestos". Tal como afirmara Tarigo (ob. cit., pág. 183): "... la situación de quien incomparece no es igual a la situación de quien, compareciendo, no se pronuncia categóricamente sobre la veracidad de los hechos alegados, silencia referirse a alguno o algunos de ellos, responde ambigua o evasivamente. Y no son iguales ambas situaciones porque en la segunda, en la contestación parcialmente silenciosa o reticente, no cabe duda de la expresión de voluntad del demandado, y en atención al principio de prevalencia de la voluntad declarada que sanciona el art. 62 C.G.P., esa expresión de voluntad debe reputarse voluntaria salvo -hipótesis excepcionalísima- prueba fehaciente que hubiera sido formulada por violencia, dolo o error no culpable. En cambio la actitud de incomparecencia -no un acto, sino una omisión- pudo haber sido voluntaria o involuntaria". Para el redactor, ante la falta de contestación de la demanda, es de aplicación directa la consecuencia normativa prevista por el inc. 1 del numeral 4 del artículo 339 C.G.P., pues el estado de rebeldía preexiste a su declaración, por lo que rige contra el demandado una presunción simple de veracidad de los hechos alegados por el actor; presunción que puede ser enervada por la prueba de autos, por lo que ésta debe ser diligenciada en todo lo que el Tribunal considere necesario (Sentencia del T.A.C. 5o. Turno No. 6/94). Posición compartida por los Dres. Ruibal y Larrieux como surge de Sent. No. 875/2008, con actual integración. En cuanto a la incomparecencia a la audiencia preliminar, en Sentencia No. 402/03 se expresó: "El Sr. Ministro Dr. Van Rompaey entiende que el referido artículo no dice que sólo se podrá apreciar la prueba del demandado, y que tal interpretación no resulta razonable desde que conforme al principio de adquisición procesal (u oficialidad) la prueba incorpo-rada al proceso no pertenece ni al actor ni al demandado sino que ?pertenece? al proceso resultando irrelevante el hecho de que provenga del actor o del demandado". En efecto: "... Las pruebas no son de las partes sino del proceso. Los efectos de la actividad probatoria para el caso no miran su origen..." (Van Rompaey, "Alcance del deber de averiguación de la verdad de los hechos alegados por las partes en el C.G.P. -art. 25.2", Rev. Jud. No. 29, pág. 6) (Cf. J. W. Peirano, "El proceso civil. Principios y fundamentos", pág. 339). "Y que tampoco asiste razón a las recurrentes cuando expresan que la posición de Tarigo consiste en sostener que en virtud de lo dispuesto por el art. 340.3 C.G.P. el Tribunal sólo podrá tener en cuenta la prueba documental ofrecida por el demandado, ya que si bien es exacta la cita que realizan los recurrentes, se advierte que el referido autor expresa en un comentario al caso No. 12.393 de LJU que: ?... Cuando el Tribunal, frente a la inasistencia del demandado a la audiencia preliminar es facultado para dictar sentencia de inmediato tiene a su disposición las alegaciones iniciales de una y otra de las partes, alegaciones que han hecho ambas, por igual, en los escritos de proposición, en la demanda y en la contestación. Y tiene, además, a su disposición la totalidad de la prueba documental de una y otra de las partes...? (Tarigo, LJU, t. CVII, "Incontestación de la demanda e incomparecencia a la audiencia preliminar", pág. 285)". IV) En la especie, la única prueba documental agregada en autos es el acta de reclamación unilateral de rubros laborales realizada el 17 de junio de 2008 ante el M.T.S.S., de donde no surge dato relevante alguno. El resto de la prueba documental fue solicitada a la embajada mediante intimación, pero al no cumplirse la misma, ello no puede significar un perjuicio al accionante, por lo que se deberá estar a los datos aportados en la demanda. Así, se tendrá por acreditado que el actor trabajó para la demandada desde el 2 de agosto de 1999 hasta el 31 de agosto de 2007, percibiendo un jornal hora que al término de la relación laboral ascendía a la suma de $176,15 tal como se expresara en la demanda. En cuanto a los rubros reclamados, resultan de recibo las pretensiones relativas al pago de los descansos intermedios, su incidencia en el aguinaldo así como la diferencia de la indemnización por despido en la medida que la demandada no ha cumplido con su carga probatoria de demostrar documentalmente la extinción de las obligaciones cuyo cumplimiento se reclama. Tal como lo ha señalado la Corte reiteradamente, el medio fehaciente de justificar la extinción de las obligaciones del empleador con el trabajador, son los recibos de pago, referidos a cantidades concretas y debidamente individualizadas, es decir que el recibo debe especificar a qué concepto se refiere el pago, así como el monto correspondiente a cada rubro, por manera que, al haber sido intimada la accionada en los términos lucientes a fs. 4, no haber cumplido con su carga procesal, hace recaer sobre sí las consecuencias desfavorables de su omisión (Cf. Sentencia No. 90/2001, entre muchas otras). El único testigo que compareció corrobora alguno de los datos aportados en la demanda al declarar que los días y horarios de trabajo eran de lunes a domingos exceptuando los descansos en el Turno de la mañana de 6:00 a 14:00, de 14.00 a 22:00 y de 22.00 a 6:00, manifestando en forma concordante que ninguno de los funcionarios gozaban de descansos intermedios porque la vigilancia en la embajada era fija (fs. 76 v.). Por lo que corresponde hacer lugar al rubro reclamado de descansos intermedios trabajados por el período reclamado, así como su incidencia en el aguinaldo. En lo que refiere a la diferencia por I.P.D. entre lo abonado y lo que se debió percibir, teniendo en cuenta lo afirmado en la demanda se estaría en presencia de un trabajador jornalero y no mensual al afirmar que percibía por su trabajo de vigilante un jornal hora, que al término de la relación laboral ascendía a la suma de $176,15 (fs. 2), pero la liquidación se efectuó como si se tratara de un trabajador mensual. En función de lo cual se le debió abonar $244.395,01 por tal concepto, y en la medida que se le abonara $221.539,71, la diferencia reclamada asciende a $22.855,30. Por lo expuesto, corres-ponde hacer lugar a la demanda y condenar a la demandada a abonar al accionante: $83.072,34 por descansos intermedios trabajados y $22.855,30 por diferencia adeudada por I.P.D., con más sus intereses legales y reajustes desde la demanda (Cf. liquidación efectuada por el actor a fs. 2 y ss.). V) Finalmente, con relación a los daños y perjuicios preceptivos, no corresponde pronunciarse al no haber sido peticionados por la parte actora. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría legal, FALLA: AMPARANDOSE LA DEMANDA Y, EN SU MERITO, CONDENANDO A LA DEMANDADA AL PAGO DE LOS RUBROS RECLAMADOS POR EL ACCIONANTE, REAJUSTES DE ACUERDO AL DECRETO LEY No. 14.500, E INTERESES LEGALES A PARTIR DE LA DEMANDA. SIN ESPECIAL CONDENACION. OPORTUNAMENTE, ARCHIVESE. DR. DANIEL GUTIERREZ PROTO. DISCORDE: pues voto por desestimar la demanda, sin especial condenación, en base a los siguientes fundamentos: Al contrario de lo sostenido por el Sr. Fiscal de Corte considero que corresponde ratificar en autos la posición de la Corte en cuanto a que es el órgano competente para entender en la causa en proceso (art. 239 nal. 1 Constitución) Al respecto, son aplicables las consideraciones vertidas en Sentencia de la Corporación No. I247/97 al estar sustentada la reclamación laboral que motivó este juicio en un acto "iure gestionis" que debe ser dilucidado por los tribunales nacionales dado que la intervención de éstos puede excluirse sólo en casos de actos "iure imperii" (Maresca, Adolfo, "La missione diplomática", Milano, 1961, p. 242; Cahier, Philippe, "Derecho Diplomático Contemporáneo", Madrid, 1965, págs. 320 y ss.; Arbuet Vignali, Heber, "Lecciones de Derecho Diplomático y Consular", Montevideo, 1993, tomo 2, pág. 88). No es de recibo la argumentación de la parte demandada (v. fs. 26/27 y 51/52) en cuanto a que el derecho internacional "dispone que antes de que un Estado soberano sea llamado a comparecer ante los tribunales del Estado receptor, se le debe cursar debida notificación del juicio a través de los canales diplomáticos con por lo menos sesenta días de anticipación de requerirse la comparecencia o contestación de una demanda...", porque se entiende que tuvo conocimiento de la demanda instaurada y de la convocatoria a audiencia con tiempo suficiente para controvertir y comparecer a la audiencia preliminar, lo que no se verificó (cf. Sent. S.C.J. No. 234/2007). No obstante, la actitud procesal de la demandada que no contestó la demanda ni tampoco compareció a la audiencia preliminar, la Corporación estimó que procedía diligenciar la prueba ofrecida por el actor (v. fs. 43 y vto.), a lo que se dio cumplimiento. Ingresando al análisis de las pretensiones incoadas, entiendo que corresponde su rechazo, por las siguientes razones: a.- en cuanto al reclamo de "los descansos intermedios laborados y la incidencia en el aguinaldo". El actor en la demanda expresa: "Durante la vigencia de la relación de trabajo no gozó efectivamente el descanso intermedio, no pudiendo disponer al arbitrio del lapso correspondiente al descanso, generando en consecuencia una situación de trabajo extraordinario, dando lugar a la retribución especial del mismo" (fs. 3). No amparo la pretensión porque "la actitud procesal asumida en autos por la parte actora resultó contraria a las pautas legales previstas por el art. 117 C.G.P., ya que al reclamar el trabajo extraordinario supuestamente realizado durante la ½ de descanso, durante un larguísimo lapso, no se brindó la mínima explicación de por qué se habría tolerado durante tanto tiempo tal irregular situación, y tampoco, se explicitó, si el reclamo se fundó en el hecho de que directamente no se les permitía descansar ni dentro ni fuera de la empresa o si se les permitía interrumpir las tareas pero permaneciendo dentro de la empresa "a la orden", en violación a lo dispuesto por el art. 4 de la Ley No. 5.350, la Ley No. 10.489 y el art. 2 Nral. 29 del Dec. 504/86" (cf. Sentencia SCJ No. 76/03) - lo cual es totalmente trasladable en autos --) Tampoco en la declaración del testigo Pons Camaño (compañero de trabajo del actor) -único testigo- se desarrollan extremos fácticos que tornen procedente la recepción de la pretensión dado que se limitó a expresar que "ninguno de nosotros hicimos descansos intermedios" (fs. 76 vto.) b.- en cuanto a "La indemnización por despido: diferencias en la liquidación" Rechazo la reclamación porque si bien en la demanda se sostiene que fue despedido, el testigo antes mencionado expresa que la relación laboral del actor con la demandada se extendió "Del 2 de agosto de 1999 hasta que él se retiró" (fs. 76 vto.), sin que la parte actora, presente en la audiencia, haya solicitado aclaración sobre el punto (v. gr. en el sentido que, donde dijo "hasta que él se retiró" debía haber dicho "hasta que fue despedido").