Sentencia Definitiva N° 304/2009

Montevideo, treinta de junio de dos mil nueve VISTOS: Para sentencia interlocutoria estos autos caratulados: "NOGUEIRA, RUBEN C/ A.N.P. Y OTRO - RESPONSABILIDAD POR OMISION DE LA ADMINISTRACION - CASACION", Ficha 110-32/2003. RESULTANDO: I) La Sentencia No. 276 de 17 de octubre de 2007, dictada por el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Sexto Turno, revocó la decisión apelada y, en su mérito, desestimó la demanda, sin especiales condenaciones procesales (fs. 631/635). La Sentencia de primer grado No. 105 de fecha 1o. de diciembre de 2006, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de Segundo Turno, había amparado parcialmente la demanda, condenando en su mérito al actor por los hechos objeto del proceso en la suma de $150.000 en concepto de daño moral y a las diferencias de sueldo a liquidarse por la vía del art. 378 del C.G.P. (fs. 587/599). II) A fs. 640 y ss. la parte actora interpuso recurso de casación contra el pronunciamiento de segundo grado; señaló la procedencia del mismo de acuerdo a los arts. 268 y 269 del C.G.P.; e indicó como normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas los arts. 24 y 72 de la Constitución Nacional, arts. 1.319 y 1.321 del Código Civil y los arts. 137, 139, 140, 141 y 198 del C.G.P. Fundando el recurso, expresó en síntesis que: - En función de los arts. 24 y 72 de la Constitución y de los arts. 1.319 y 1.321 del Código Civil, el Estado debe reparar el daño causado al actor por el hecho ilícito consistente en el dictado por parte del Directorio de la A.N.P. de la Resolución No. 982/3129 de fecha 2/12/99, por la cual aprobó la proposición de ascenso al cargo de Gerente de División en el Puerto de Nueva Palmira del Ing. Ricardo Grien, en lugar del actor, quien había obtenido un mayor puntaje total en el concurso realizado para la provisión de dicho cargo. - El actor debe ser indemnizado por los daños y perjuicios que el obrar ilícito de la Administración le provocó al socavar los beneficios económicos y funcionales que tenía derecho a percibir, al haber obtenido el mayor puntaje en el concurso que se llevara adelante para proveer el cargo en cuestión. - Hubo un error del Tribunal en la aplicación y/o infracción de las normas que imponen la carga de la prueba de los hechos impeditivos o extintivos de la pretensión del actor alegados por los demandados en su contestación de demanda, así como de las normas de valoración de la prueba y del principio de congruencia que debe guardar la sentencia con el objeto del proceso (arts. 137, 139, 140, 141 y 198 del C.G.P.). - La sentencia de segunda instancia establece que el hecho de haberle permitido al actor participar del concurso, si bien pudo generar una expectativa, no torna objetivamente ilícita la conducta de la Administración, conclusión contraria a derecho que en modo alguno legitima el actuar nada diligente y sumamente dañoso por parte de los demandados para con el actor. Ello por cuanto recién luego de cumplirse todas las etapas del llamado a concurso y del propio concurso (en el que el actor obtuvo el primer lugar) el Directorio de la A.N.P. dicta la Resolución que aprueba la proposición de ascenso a otro de los concursantes, en perjuicio del legítimo derecho al cargo ya adquirido por el actor al momento de haber resultado primero en la puntuación total asignada a todos los funcionarios concursantes. - No puede hablarse de una "mera expectativa", desde el momento que su participación en el referido concurso fue validada por una intervención de la A.N.P. para participar del concurso, luego que el Tribunal consultara si el actor estaba habilitado para ello, circunstancia refrendada posteriormente con la adjudicación del máximo puntaje obtenido en dicho concurso. - Por si faltaran mayores datos concluyentes, el actor ha desempeñado interinamente con posterioridad al concurso citado, cargos de idéntica o mayor responsabilidad y jerarquía que las implicadas en el puesto concursado, sin que para ello hubieran modificado los requisitos personales que la A.N.P. afirma resultaban imprescindibles para poder acceder al cargo concursado. - En referencia a la reparación integral de los daños y perjuicios, específicamente en punto al daño patrimonial, corresponde tomar en cuenta que todos los hechos constitutivos de la pretensión reparatoria fueron probados conforme al art. 139.1 C.G.P., mientras que la demandada no cumplió con su carga de probar "los hechos modificativos, impeditivos o extintivos de aquella pretensión". - Ha existido una clara falta del servicio que ha provocado un daño ilegítimo al actor, lo que merita, conforme el art. 24 de la Constitución, que se condene a la demandada a la reparación de los perjuicios causados al actor, como bien lo hiciera la Sede de primera instancia. - El fundamento por el cual el Tribunal del Concurso excluyó al actor de la propuesta de promoción para el cargo en cuestión, y que fuera confirmado por el acto administrativo cuya legitimidad se cuestiona, radicó en el supuesto incumplimiento del ítem 3.2.1.3 de la descripción técnica del puesto, requisito que la Administración consideró imprescindible. Dicho requisito, contrariamente a lo sustentado por la Administración y tal como fue acreditado, no era obligatorio o imprescindible. - En la demanda se reclamó un daño patrimonial consistente en las diferencias de haberes entre la remuneración que percibe el actor según el cargo presupuestal que ocupa (Jefe de Departamento) y la remuneración que corresponde al cargo concursado (Gerente de División del Puerto de Nueva Palmira), por el período de tiempo comprendido entre el 02/12/1999 (fecha del acto de designación) y el 26/08/2010 (fecha en que el actor cumple 70 años y debería pasar a jubilación), así como las demás incidencias salariales, y las actualizaciones e intereses legales por el lucro cesante pasado. - Corresponde, pues, condenar a la demandada a la reparación del daño patrimonial, en la forma reclamada, difiriendo a una etapa liquidatoria posterior la determinación del quantum debeatur. - Hubo error de parte del Tribunal al rechazar la indemnización del daño moral, dado que el actor probó sobradamente la idoneidad técnica y el reconocimiento funcional de que gozaba por sus superiores y colegas, su abnegación por la función pública y, en especial, el truncamiento de su carrera administrativa, al privársele de acceder al mayor cargo a que podía aspirar, teniendo sobrados méritos para ello. III) La representante de la Administración Nacional de Puertos, evacuó el traslado del recurso de casación a fs. 650/657, abogando por su rechazo y, en igual sentido lo hizo el representante del Ministerio de Transporte y Obras Públicas a fs. 658/660. IV) Por providencia No. 9/2008 (fs. 660 vto.) el "ad quem" dispuso el franqueo del recurso y la elevación de los autos para ante esta Corporación, donde fueron recibidos el 13 de marzo de 2008 (nota de cargo fs. 666). Conferida vista al Sr. Fiscal de Corte, se pronunció mediante dictamen No. 2324/08 (fs. 669 y vto.), estimando de recibo los agravios esgrimidos y señalando que corresponde al Oficio formular la consiguiente subsunción de hechos al derecho en base a la nueva normativa cuya aplicación al caso se reconoce. V) Previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal y oportuna. CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por unanimidad, amparará el recurso de casación, anulando la recurrida y dejando firme el pronunciamiento de primera instancia, salvo en cuanto a la condena impuesta por daño moral, en cuya parte se revoca y se deja sin efecto. II) Asiste razón a la recurrencia en cuanto a que su participación en el concurso fue validada por la A.N.P., luego que fuera consultada si el actor estaba habilitado para participar y que la misma Administración le informara que no era indispensable el requisito del ítem 3.2.1.3 (descriptor del cargo), circunstancia refrendada por lo demás con la adjudicación del máximo puntaje, hecho no controvertido en ninguna instancia del proceso. El 2 de diciembre de 1999, la A.N.P. dictó la Resolución No. 982/3129 aprobando la proposición de ascenso al cargo de gerente de División al Ing. Ricardo Grien, y descalificando al actor Nogueira (quien concursó y obtuvo el primer lugar), "por no cumplir con lo dispuesto en el Reglamento de Ascenso de la A.N.P., art. 39o.. inc. a)..." (fs. 396 vto.). Dicha promoción fue aprobada por el Poder Ejecutivo M.T.O.P. con fecha 29 de diciembre de 1999 (fs. 403). Fue con posterioridad a ganar el concurso que la Administración consideró imprescindible el cumplimiento del requisito del ítem 3.2.1.3 de la descripción del puesto. Dicho requisito, no explicitaba como sí lo hacían los demás de su misma categoría, en tanto era uno más del ítem 3.2 que debían completarse con un SI o NO, lo cual generó dudas. Luego de evacuadas las consultas al respecto, previamente al concurso, se entendió por el organismo que era posible la participación del actor y se lo citó para concursar. En efecto, el Tribunal del concurso el 23.4.99 consultó (v.: fs. 88) al Director General de Asuntos Jurídicos de la A.N.P. -pues no contenía el SI y no especificaba (fs. 47)- lo que meritó la respuesta que obra a fs. 90: "... para que el caso en consulta tuviera la misma exigencia preceptiva debió también estar acompañado de la palabra SI la que, indudablemente, lo hace insoslayable...". Más adelante añade "... no se debe tomar como indispensable el punto 3.2.1.3, lo que no permitiría excluir a ningún postulante por su no cumplimiento, pero sí debe tomarse como un elemento a juzgar en la posición de cada uno de ellos" (el subrayado no está en el original). La posición del actor fue la más alta. El 11 de mayo de 1999 se les notifica a los concursantes los puntajes obtenidos en la prueba de aptitud que realizaran (fs. 154 y 157). Tres días después -el 14 de mayo- se presenta quien salió en segundo lugar, el Ing. Rieg, solicitando aclaraciones y reclamaciones (fs. 158), comenzando a transitarse un camino que concluyó con la calificación de ?imprescindible? de un requisito que hasta ese momento no había sido calificado, y que culminó con su nombramiento. El 24.5.1999, el Tribunal de Ascensos se dirige a la Comisión Asesora de Ascensos enviándole todas las actuaciones cumplidas cronológicamente donde se puede apreciar el numeral 13o. que releva que se citó a Nogueira para el concurso (fs. 176). Luego de estas vicisitudes posteriores al concurso en el que Nogueira obtuvo el primer lugar es que el requisito se volvió imprescindible. Así lo informó la O.N.S.C. el 15 de setiembre de 1999 (fs. 385/386). III) La afirmación de la A.N.P. referida a que el concurso no valida la falta de los requisitos imprescindibles para el cargo que en todo momento el Tribunal puso de manifiesto, es de franco rechazo, por no ajustarse a la realidad de lo sucedido en el proceso anterior y hasta el día en el que se le notifica al concursante que sacó el máximo puntaje. No se ajusta a la realidad afirmar ?que se puso de manifiesto en todo momento?, y tampoco que se consideraron ?imprescindibles? antes del concurso. Si hubo consultas por el ítem en cuestión -bases mismas del concurso elaboradas y evacuadas por el mismo organismo que organizó el proceso de selección y concurso- obviamente es porque las mismas no estaban claras y cuando se despejaron fue para comunicarle y permitirle al actor su participación. Incluso el informe de la asesoría jurídica favorable a su participación, afirmó que se tomaría en cuenta al momento de juzgar en la posición en que se ubicaran. Y Nogueira obtuvo la mejor posición por haber obtenido el máximo puntaje, hecho no controvertido. De la prueba diligenciada en autos surge además que la capacitación técnica del actor ha meritado que ha sido llamado a ocupar en casos de vacancias temporales el cargo de Gerente del Puerto de Montevideo, así como otros cargos similares al que concursó para Nueva Palmira han sido cubiertos por Gerentes de División que no poseen el estudio que le requirieron al actor luego del concurso. Adviértase que la A.N.P. creó la norma -reglamento de concursos- a la que se ajustó el actor para participar en el llamado, y luego en una interpretación posterior, contradictoria a la que en principio le comunicó, citándolo a concursar, le impidió ocupar el cargo. De manera que lo que antes no era indispensable se transformó en imprescindible. Este cambio de interpretación, consolidado en una conducta contradictoria de la Administración, resultó francamente perjudicial para Nogueira, no resultando aceptable que el criterio posterior perjudique en definitiva a quien confió en las propias reglas de juego que le fueron impuestas. No debe soslayarse además que no fue ?alguien indeterminado? ni cualquier funcionario el que lo citó al concurso, sino que su convocatoria se fundó en el dictamen de la Asesoría Letrada de la A.N.P., comunicándoselo el Tribunal de Concursos, autoridades más que legitimadas para que recibiera como confiable y válido lo resuelto en cuanto a que no era indispensable el ítem en cuestión. En tal sentido, se entiende que se dan en autos los requisitos indispensables para que la conducta de la Administración ingrese en la teoría de los actos propios, pacíficamente aceptada por la doctrina y jurisprudencia en el ámbito del derecho administrativo. Es la misma situación jurídica, entre los mismos sujetos que se ven afectados por las dos conductas, la previa y la posterior, requisito muy importante que impide que un sujeto afectado por una denegatoria que entra en contradicción abierta con anteriores decisiones de la Administración respecto de terceros, pueda alegar el acto propio como fundamento de su pretensión anulatoria o revisiva. El asesoramiento jurídico, la convocatoria personal conforme al dictamen técnico, todo ello en referencia a términos del llamado a concurso que razonablemente puede entenderse que no excluían al actor, y su colocación en el primer lugar del concurso, crearon en el actor la confianza, la apariencia creada de legitimidad y la justa expectativa de su designación, en grado de derecho adquirido, que resultaron defraudados por la Administración al separarse radicalmente de su conducta anterior. La contradicción o cambio de posición de la demandada frustró la confianza y legítima expectativa de que gozaba el actor en mérito a los sucesivos actos legítimos previos atribuibles a la Administración, y dicha confianza debe reputarse razonable, conforme a las circunstancias del caso (Mairal, La Doctrina de los Propios Actos y la Administración Pública, Ed. 1994, pág. 90). IV) No estamos ante un caso en que la Administración pueda contradecir su conducta anterior por ser ésta jurídicamente ineficaz por adolecer de un vicio de ilegitimidad. El actor fue lícitamente convocado, no estaba alcanzado por impedimento alguno y ganó el concurso para el que fue convocado, tras despejarse toda duda al respecto sobre si reunía los requisitos exigidos en el llamado. Su convocatoria no configuró un error inexcusable, una ilicitud flagrante que impidiera invocar como fundamento de la pretensión el acto propio. No asiste razón al Tribunal al establecer como requisito de fundabilidad de la pretensión reparatoria del perjuicio causado por acto administrativo la ilicitud del mismo, elemento cuya ausencia en opinión de la Sala (Considerando II, fs. 635), impide el surgimiento de la responsabilidad civil del Estado. Al respecto, resulta enteramente compartible el dictamen del Sr. Fiscal de Corte (fs. 669), en cuanto a que "no es correcto (como erróneamente se señala en la fundamentación del fallo recurrido y así se destaca por el recurrente), que los hechos o actos lícitos de la Administración no den lugar a la reparación del daño eventualmente causado. Por el contrario, las normas constitucionales invocadas permiten la reparación de todo daño, en tanto y en cuanto sea posible acreditar su existencia y el nexo causal respectivo. En otros términos: los actos lícitos de la Administración también generan reparación patrimonial si así correspondiere" (la negrita obra en el original) (cf. entre otras Sentencias de la Corporación Nos. 899/94, 800/96, 157/98, 34/99, 75/00). En tal sentido, incluso manteniendo el redactor el criterio expuesto en Sentencia No. 9/98 del T.A.C. 1o. en cuanto a la opinabilidad de la responsabilidad del Estado por acto lícito, resultan compartibles las consideraciones de la Corte en Sent. No. 51/01: "...La Corporación no comparte esta opinión. En tal sentido, corresponde señalar la circunstancia bien anotada por el Sr. Fiscal de Corte de que actualmente -en mérito a fundamentos diversos pero en definitiva concordantes- la mayor parte de la doctrina y jurisprudencia coincide en la afirmación de la responsabilidad del Estado por acto lícito (v. consulta del Prof. Pérez Pérez, fs. 629). Así Sayagués Laso en su Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I, 8a. Edición, pág. 615) reconoce que en ciertos casos existe la obligación de indemnizar aunque no medie ilegalidad de la actividad administrativa, expresando: ?Finalmente, corresponde destacar que la doctrina de la responsabilidad por acto o hecho administrativo, si bien guarda cierto paralelismo con la teoría de las irregularidades de los actos administrativos, no mantiene una coincidencia total. En efecto, no siempre que media ilegalidad surge obligación de reparar y a veces existe obligación de indemnizar sin que pueda imputarse a la administración ilegalidad alguna?. El Prof. Risso Ferrand (en su obra "Responsabilidad del Estado por su actividad jurisdiccional", 1991, pág. 37) afirma que de la simple lectura del art. 24 de la Constitución surge que ?... no se condiciona el nacimiento de la obligación de reparar a que el daño provenga de una actividad ilícita, ni se excluyen los casos en que el perjuicio sea ocasionado por la actividad lícita. Admitir dicha distinción al analizar el artículo 24 sería ir más allá de la labor del intérprete (donde la Ley no distingue no debe hacerlo el intérprete)?. En la doctrina extranjera cabe citar a Marienhoff, quien en su Tratado de Derecho Administrativo, T. IV, págs. 706/707, expresa: ?La doctrina está de acuerdo en la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado, y en la respectiva obligación de indemnizar a cargo de éste, exista o no culpa que le sea imputable; vale decir, se acepta que tal responsabilidad es procedente ya se trate de perjuicios o menoscabos ocasionados por el Estado en ejercicio de una actividad o comportamiento lícito o de una actividad o comportamiento ilícito. También la jurisprudencia actual hállase de acuerdo en ello?. Algunos tratadistas, posiblemente para soslayar la aparente oposición entre ?licitud? y ?responsabilidad?, en lugar de referirse a ?responsabilidad por actos lícitos?, hablan de ?responsabilidad por daños causados en el ejercicio legal del Poder Público?. Concordantemente, entiende la Corte que si bien es cierto que -por lo general- el daño causado por una actividad administrativa lícita no es indemnizable, hay situaciones excepcionales en las que resulta indemnizable el daño causado por la acción administrativa aunque ésta sea lícita. La Corporación ha sostenido reiteradamente que la responsabilidad edictada por el art. 24 de la Constitución requiere la configuración de la ?falta de servicio? -esto es, que existe responsabilidad de la Administración si el servicio no funcionó, si funcionó con demora, o si funcionó irregularmente-; pero también ha admitido en su anterior integración que en algunos casos, de daño especial o anormal, surge responsabilidad de parte de la Administración aunque no exista falta de servicio (v. entre otras Sentencias Nos. 899/94 y 721/96). Con independencia del criterio que se adopte sobre el alcance del art. 24, el fundamento de tal responsabilidad -como indica el Sr. Fiscal de Corte- resulta del conjunto de normas constitucionales invocadas por la impugnante; en particular de los arts. 8 y 72 de la Constitución. En efecto -según indica el Dr. Pérez Pérez en su consulta antes mencionada, partiendo de la opinión del Prof. Cassinelli Muñoz, fs. 627- el multicitado art. 24 no agota el tema de la responsabilidad de la Administración sino que es aplicación del principio general de responsabilidad de ésta que es elemento esencial de un Estado de Derecho como el nuestro". Asimismo, como se expresara en Sent. No. 73/92, sobre un caso análogo: "La Corte participa de la opinión dominante, afirmativa de una distinción expuesta ya claramente por el Consejo de Estado francés en el ?arrêt? Blanco de 1873 y que ha recibido recientemente en el derecho positivo patrio un relevante apoyo (v. art. 111 de la Ley Orgánica de la Judicatura No. 15.750). Ello, teniendo presente también que la responsabilidad del Estado responde a un doble fundamento: el principio de legalidad (reparar el daño que resulta de una acción antijurídica) y el principio de igualdad (para los casos en que hay actuación legítima del Estado), como ha señalado Bandeira de Mello (Congreso Internacional de Derecho Administrativo, Ed. Universidad de la República, 1984, págs. 61 y ss.). Consecuentemente, corresponde afirmar que la norma del art. 24 de la Carta -que ya fuera expresamente invocada en la demanda- rige específicamente el presente caso, relativo a una pretensión reparatoria deducida contra el Estado (Ministerio de Educación y Cultura) por la actora en razón de no haber sido designada como (...) del Instituto (...) no obstante su calidad de ganadora de un concurso llamado al efecto por dicho Ministerio". En suma, de la misma manera que en el caso mencionado, el actor tenía derecho a ser designado en el cargo para el cual se efectuó el llamado a concurso, y dicho derecho fue vulnerado por la conducta de la A.N.P. V) En cuanto a los daños, se entiende con la primera instancia que corresponde hacer lugar a la diferencia de sueldos entre lo que debió percibir el actor en el cargo por el cual concursó y lo que efectivamente recibió, al ser desconocido o excluido por la A.N.P., en iguales términos que lo dispuesto por la "a quo". El principio de reparación integral, como sostuviera la S.C.J. en Sent. No. 123/91: "... opera en un doble sentido; si bien implica la necesidad de que la indemnización signifique la integral composición del daño, excluye, por otro lado, sobredimensionarla, porque lo propio de la responsabilidad no es procurar ganancias sino restablecer, tan exactamente como sea posible, el equilibrio destruído por el daño, reponer a la víctima, a costa del responsable, en la situación en que habría estado si el hecho ilícito no hubiere tenido lugar (SAVATIER: "Traité de la responsabilité civile...etc."; T. 2; pág. 188; LJU, c-1.041)". Para los Dres. Van Rompaey, Rodríguez Caorsi, Larrieux y el redactor, se debe descartar el daño moral pues se entiende que no corresponde reparación alguna dado que el requisito de la entidad o gravedad de la sensación disvaliosa del espíritu, con abstracción de su incidencia en la dimensión económica de la indemnización, constituye en primer término un presupuesto de la propia existencia del perjuicio espiritual reparable. Por su parte, el Dr. Ruibal entiende que no corresponde hacer lugar al daño moral por la falta de prueba de la repercusión del hecho (única prueba testimonios de fs. 556/557 y 559/560). VI) Las costas y costos se deberán abonar en el orden causado. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por unanimidad FALLA: ANULASE LA SENTENCIA IMPUGNADA Y, EN SU MERITO, CONFIRMASE LA DECISION DICTADA EN PRIMERA INSTANCIA, SALVO EN CUANTO A LA CONDENA IMPUESTA POR DAÑO MORAL, EN CUYA PARTE SE REVOCA Y SE DEJA SIN EFECTO. SIN ESPECIAL CONDENACION. PUBLIQUESE ESTE PRONUNCIA-MIENTO. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVANSE LOS AUTOS.