Sentencia Definitiva N° 302/2009

Montevideo, treinta de junio de dos mil nueve VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "FISCALIA EN LO CIVIL 3o. TURNO C/ PODER EJECUTIVO - U.R.S.E.A. - Y OTROS. JUICIO ORDINARIO POR INCUMPLIMIENTO DE SERVICIOS PUBLICOS - EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTS. 1 A 4 DE LA LEY No. 18.003 DE 14/8/06", FICHA 2-267/2005. RESULTANDO: I Que a fs. 633 y siguientes el Ministerio Público, Fiscalía Letrada de la República en lo Civil de Tercer Turno, en los autos caratulados "Fiscalía en lo Civil de 3o. Turno c/ Poder Ejecutivo - URSEA y otros - Demanda de cumplimiento de servicios públicos, Ficha 2-267/2005", opuso por vía de excepción o defensa la solicitud de declaración de inconstitucionalidad respecto de los arts. 1 a 4 de la Ley No. 18.003, de 14 de agosto de 2006, por entender que serían violatorios de lo preceptuado en los arts. 47, 188 y Disposición Transitoria Z´´ de la Constitución de la República vigente. Expresa, en síntesis, que: - A partir de la enmienda constitucional aprobada el 31 de octubre de 2004, por un 64,7% de votos de la ciudadanía, los servicios públicos de suministro de agua potable y de saneamiento, cometidos que ya de por sí eran propios de una entidad estatal, han pasado a ser esenciales por ser derechos humanos fundamentales, incumbiendo la ejecución de los mismos, exclusivamente y directamente a ésta, o sea, no pudiendo estar confiados o cedidos y a cargo de sujetos privados. - Toda explotación de los mencionados servicios públicos ejecutada por sujetos que no posean esa calidad, resulta contraria a la voluntad constitucional. - El mantenimiento de un esquema concesional, como el que supone la supervivencia de Aguas de la Costa S.A., otorgado por la Ley No. 18.003, no resulta jurídicamente compatible con la esencialidad de los servicios públicos de suministro de agua potable y de saneamiento, prevista en el art. 47 de la Constitución. - En virtud de la aplicación inmediata del imperativo constitucional, auto-ejecutable, la propia sociedad comercial Aguas de la Costa, al momento de la vigencia del mismo, ipso iure, ya había resultado disuelta. Había caducado y por imperio constitucional. - También se evade el mandato de que en la ejecución de la explotación de los servicios públicos de suministro de agua potable y de saneamiento, constitucionalmente no es admitida forma alguna de participación de aportes privados o de asociación con capitales privados (art. 188 de la Constitución). - La ratio de la Ley cuestionada ya era inconstitucional, pues se preconizaba avanzar sobre el cumplimiento de la enmienda constitucional -que de ese modo se reconocía incompleto o inconcluso- para evitar supuestas reclamaciones nacionales o internacionales que podrían entrañar el cumplimiento completo y concluyente de lo edictado en la enmienda, primando el respeto por intereses privados, ajenos al cumplimiento de la Constitución. - La Disposición Transitoria Z´´ previó taxativamente cómo debían ser resarcidos los intereses privados justamente para evitar que no hubiese desvíos en la materia. En definitiva, solicitó que se haga lugar a la inconstitucionalidad de la Ley impetrada, disponiéndose la inaplicabilidad en la causa de las disposiciones afectadas por la misma. II Por Providencia No. 1050 dictada el 23.04.08, la Suprema Corte de Justicia resolvió dar ingreso a la excepción de inconstitucionalidad deducida, confiriéndose traslado por el término legal (fs. 688). Los representantes de los co-demandados, Ministerio de Vivienda Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente y Administración de las Obras Sanitarias del Estado, evacuaron el traslado conferido y solicitaron, por los fundamentos que exponen, que se cite a la empresa Aguas de la Costa S.A., y que en definitiva se rechace la pretensión del Sr. Fiscal Nacional, por carecer de legitimación activa, por haberse presentado en forma extemporánea y por los demás motivos invocados (fs. 698/708 vto.). El representante de la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (U.R.S.E.A.) solicitó, por los fundamentos que expuso, se emplace como tercero a Aguas de la Costa S.A. y en definitiva, se desestime la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la Ley No. 18.003 (fs. 712/717 vto.). Conferido traslado a Aguas de la Costa S.A. (fs. 730), por el término de 20 días (art. 51 C.G.P.), es evacuado por parte de su representante, solicitando que se declare la previa falta de legitimación de la parte accionante y, en su defecto, se desestime integralmente la solicitud de declaración de inconstitucionalidad de la Ley No. 18.083. III El Sr. Fiscal de Corte evacuó el traslado a fs. 210/213, estimando que procede el rechazo del excepcionamiento en vista. IV Pasados los autos a estudio de los integrantes de la Corporación y cumplido el mismo, se acordó sentencia en legal forma. CONSIDERANDO: I Que habrá de desestimarse la excepción de inconstitucionalidad incoada, por los fundamentos que se expresarán, con costas al actor. II Liminarmente procede seña-lar que el rechazo del excepcionamiento, si bien se adopta por unanimidad de los integrantes de la Corporación, obedece a diferentes fundamentos, como ha de explicitarse. En efecto, en opinión de los Ministros Dres. Ruibal Pino y Larrieux debe desestimarse la excepción de inconstitucionalidad en función de carecer su promotor de legitimación activa, en cuanto, por las razones que se expresarán, el mismo no reúne la condición de ser titular de un interés directo, personal y legítimo lesionado, de acuerdo con lo que disponen los arts. 258 de la Constitución de la República y 509 numeral 1 del Código General del Proceso. Por su parte, los Dres. Van Rompaey, Rodríguez Caorsi y el redactor de esta sentencia si bien consideran que los promotores estarían habilitados para deducir el excepcionamiento, el mismo no debe prosperar por no ser de recibo la inconstitucionalidad de las normas invocadas. III En lo que refiere al rechazo de la excepción por falta de legitimación activa, entienden los Sres. Ministros sufragantes -acordes con similar postura adoptada por la Corporación en Sentencia No. 71/04, al analizar la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el Sr. Fiscal Letrado Nacional de 3o. Turno contra los artículos 2, 3, 8, 9 y 10 a 21 de la Ley No. 17.514 (sobre violencia doméstica)-, que en tanto la habilitación del excepcionamiento está reservada a quien se sienta lesionado en un interés que reúna la triple calidad de ser directo, personal y legítimo, la ausencia de una sola de tales notas exilia al postulante de la legitimación necesaria para la defensa de inconstitucionalidad. Al efecto, corresponde recordar que esta Corporación ha señalado respecto de las calidades que debe revestir el interés en actuar, que además de la característica de legítimo (no contrario a la regla de derecho, la moral o las buenas costumbres) y personal (es decir propio, no popular o ajeno), el mismo debe ser directo. Y acudiendo a las enseñanzas de autorizadas opiniones doctrinarias, refirió (en Sentencia No. 335/97), que este interés debe ser "... el inmediatamente vulnerado por la aplicación de la Ley inconstitucional. No lo es, en cambio, el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la Ley se aplicara (Justino Jiménez de Aréchaga, La Constitución de 1952, T. III, pág. 183)". En tesis coincidente con la postulada, del mismo modo, por ilustrado administrativista, para quien "Interés directo significa interés inmediato, no eventual o futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la administración (Héctor Giorgi, El contencioso-administrativo de anulación, pág. 188)". En el caso, resultan aplicables al subexamine, como se dijo, las consideraciones que la Corporación realizara en la Sent. No. 71/04, en cuanto se expresó que la hipótesis en que se invoca la defensa de los intereses generales de la sociedad "... no se adecua a las exigencias de los arts. 258, 259 de la Constitución Nacional y 509 del C.G.P. en cuanto se establece que el titular de la solicitud de la declaración de inconstitucionalidad y la inaplicabilidad de las disposiciones afectadas por aquélla será quien ?se considere lesionado en su interés directo, personal y legítimo?". Por lo tanto el interés alegado además de no detentar la característica de personal, es abstracto -para el supuesto de que de la aplicación de la norma pueda resultar lesión de un derecho- y no es actual, dado que no ocurre en el momento en que se plantea esta acción. Importaría por tanto un juicio genérico o abstracto, no aplicable, como lo requiere la Carta y la Ley a un caso concreto, el cual resultaría vulneratorio del principio de separación de poderes, ínsito -pero de manera clara- en la Carta Fundamental. Conforme las consideraciones vertidas, la declaración pretendida en la especie excede los límites competenciales de la Corporación, en tanto y en cuanto, como bien se puede apreciar, aquélla se evadiría del acotamiento previsto en la Constitución: no se referiría "exclusivamente al caso concreto..." (Constitución, art. 259). Declaración que no puede hacerse, so pena de incurrirse en un exceso de poder, invadiendo la competencia que es propia de los otros poderes, lo cual no puede admitirse (V. Sent. No. 335/97). "Por otra parte, la Ley Orgánica del Ministerio Público y Fiscal, sustento normativo de la legitimación del accionante, no habilita a sus integrantes a ejercer el permanente contralor de los actos emanados del Poder Legislativo, sin observancia de las previsiones legales que determinan los extremos formales y temporales de su intervención, cuando la misma está contemplada con carácter de necesaria". A juicio del Dr. Larrieux, debe agregarse que en el especial proceso de inconstitucionalidad, ya en vía de acción o de defensa, como en el caso, no es posible aplicar el art. 42 del C.G.P. como argumento legitimante, ya que el fallo de la S.C.J., sólo puede tener efecto en el caso concreto, pero si la sentencia reclamada de inaplicabilidad de la Ley, recae sobre un proceso en que se pretende tutelar intereses difusos y, por ende, en grado de generalidad, la Ley sería inaplicable para todos, surtiendo un efecto abrogatorio, no querido por el constituyente. En tal sentido, argumenta que el efecto de la cosa juzgada se extendería a todos los "representados" en el ejercicio del interés difuso, lo que no constituye el efecto propio de la declaración de inconstitucionalidad tal y como está previsto en nuestra Constitución. Por tales fundamentos, en opinión de los Sres. Ministros referidos, corresponde rechazar la excepción incoada por falta de legitimación activa de los actores. IV Por su parte, para los Dres. Van Rompaey, Rodríguez Caorsi y el redactor, si bien la cuestión previa relativa a la legitimación causal activa del Sr. Fiscal Letrado Nacional es de alta opinabilidad, resulta razonable y coherente admitirla, por las razones que se expondrán. En el caso, el Fiscal Civil de 3o. Turno es parte actora en un proceso cuyo objeto (demanda de fs. 200) es el debido acatamiento de imperativos de orden constitucional por parte de los co-demandados, Estado Poder Ejecutivo, U.R.S.E.A., MVOTMA y O.S.E. Su legitimación ad causam la fundó en la titularidad activa del derecho a promover los procesos pertinentes en defensa de los intereses generales de la Nación, de orden público o que interesan a la causa pública, citando las disposiciones pertinentes de la L.O.M.P.F. y C.G.P. La "pretensión de corrección" fue sustanciada, y en el decurso de la litis fue sancionada la norma legal cuya inconstitucionalidad se promueve, y que tiene directa incidencia sobre la dilucidación de la litis. No parece razonable ni coherente que al Fiscal Civil, actor en un proceso civil que pretende la aplicación de normas constitucionales por organismos públicos, se le niegue legitimación activa para oponer la excepción de inconstitucionalidad de una norma legal, se reitera, que entrara en vigencia durante el transcurso de la litis, amparándose la Corporación en una interpretación restrictiva del requisito de admisibilidad del "interés directo, personal y legítimo". Tampoco resulta razonable sostener que estemos ante una "acción popular" de inconstitucionalidad porque se trata de una excepción deducida en el decurso de un proceso que tiene un objeto preciso y los destinatarios pasivos de la pretensión de "protección constitucional" son precisamente designados. Por otro lado, no resulta convincente el argumento de que la declaración de inconstitucionalidad afectaría en forma "abstracta" a la validez de la norma atacada, por cuanto la declaración que se pretende proyectaría sus efectos sólo a este proceso, con el alcance de que, de accederse a la excepción, la norma legal cuestionada no impediría que el Juez ordenase la tutela constitucional en la forma impetrada por el Ministerio Público. Y, contrariamente a lo sostenido por los co-demandados y Ministros preopinantes, se entiende que la solución antedicha se reafirma con lo expresado en la Sentencia No. 71/04, en tanto, en ese caso, la falta de legitimación se definió precisamente porque el promotor no intervino en el proceso pendiente (v.: Considerando II, párrafo 2). En definitiva, en la medida en que se cuestiona fundamentalmente por parte de las co-demandadas que el interés del promotor no reviste la calidad de "personal" (fs. 698/699 v., 712 v./714 y 812/813 v.), y que el mismo "... supone el de quien actúa como parte...", no la mera "... invocación de un interés popular o ajeno" (Enrique Vescovi, El proceso de inconstitucionalidad de la Ley, en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, No. 18, pág. 148), no se puede sostener que el interés que se invoca para fundamentar la pretensión de inconstitucionalidad que se ha hecho valer (fs. 634) sea el de otros, habida cuenta de la condición de parte actora del representante del Ministerio Público. V En cuanto al fondo del asunto, se alega que los arts. 1 a 4 de la Ley No. 18.003 son inconstitucionales por vulnerar lo preceptuado en los art. 47, 188 y Disposición Transitoria ´Z´ de la Constitución. En síntesis, en la demanda se sostiene que el mantenimiento de un esquema concesional, como el que supone la supervivencia de Aguas de la Costa S.A., otorgado por la Ley No. 18.003, no resulta jurídicamente compatible con la esencialidad de los servicios públicos de suministro de agua potable y de saneamiento, prevista en el art. 47 de la Constitución; argumentación que parte de la base de que la reforma constitucional aprobada en 2004 es de aplicación "inmediata" o "auto-ejecutable". No es de recibo el fundamento en cuestión, porque el numeral 3 del inc. 2 del art. 47 de la Carta al establecer que "... el servicio público de saneamiento y el servicio público de abastecimiento de agua para el consumo humano serán prestados exclusiva y directamente por personas jurídicas estatales...", no determina que las concesiones, autorizaciones o permisos de prestación de dichos servicios, existentes a la entrada en vigencia de la reforma (31/XI/2004), queden sin efecto en forma automática o "inmediata" como pretende el excepcionante, sino que en el futuro no podrá admitirse la participación de privados como prestatarios de los servicios públicos referidos. Respecto al punto, se coincide con la opinión de Risso cuando expresa: "... el numeral 3 en análisis no afecta las concesiones vigentes, aunque las mismas no podrán ser renovadas ni prorrogadas, y al finalizar el plazo contractual sí se aplicará, en esos casos, el precepto constitucional... ésta es la interpretación razonable del texto y la contraria, por excepcional, debería tener un texto expreso que no existe. Pero si pese a lo anterior se entendiera que la interpretación de la norma es confusa o incierta: ¿cómo se supera dicha incertidumbre? Pues bien, existe un principio interpretativo básico en materia de derechos humanos que dice que en caso de duda el intérprete siempre debe orientarse por la posibilidad que mejor proteja el derecho humano en juego (en este caso, en que el problema es la subsistencia de un contrato, estos derechos humanos son la libertad de empresa, la libertad de contratación, el derecho a la igualdad, etc.). Por lo que la incertidumbre se resuelve inclinándose por la opción interpretativa que mejor tutela dichos derechos, y que no es otra que el reconocimiento de la vigencia de las concesiones mencionadas durante sus respectivos plazos contractuales" (Martín Risso Ferrand: "Consecuencias de la reforma constitucional de 2004", trabajo publicado en pág. web de UCUDAL, cit. en "Derecho Constitucional", T. I., pág. 776). Asimismo, la posición del Sr. Fiscal Civil no se compadece con la disposición contenida en el inciso final del numeral 1 del art. 47, donde después de enumerarse los principios de la política nacional de aguas y saneamiento, se establece: "Toda autorización, concesión o permiso que de cualquier manera vulnere estos principios deberá ser dejada sin efecto". De acuerdo con la normativa transcripta, las autorizaciones, concesiones y permisos vigentes se mantienen, salvo que vulneren los principios contenidos en dicho numeral (Cf. Dr. Fulvio Gutiérrez, "La reforma constitucional sobre el agua - Primeras reflexiones", LJU Doctrina 12). En el mismo sentido, argumenta Cagnoni: "Si la norma del numeral 3 -refiere al futuro- tuviera también el efecto de hacer caer las concesiones, carecería de todo sentido la norma del inciso final del numeral 1" concluyendo más adelante que ?si se aceptara que las concesiones caen ipso iure al entrar en vigencia las reformas a la Constitución se configuraría el absurdo de que debería ser dejado sin efecto... lo inexistente?" (Prof. José Aníbal Cagnoni: "La reforma del ?agua?", Revista de Derecho Público, F.C.U., Año 2005, No. 27, págs. 62/63) -letra "negrita" en el original-. VI Por otra parte, la Ley cuestionada lejos de violentar los preceptos constitucionales señalados, acata y da cumplimiento a los mismos, procurando que se asuma -por parte de la autoridad estatal respectiva- los servicios de agua potable y saneamiento que se encontraban hasta la fecha siendo prestados por la concesionaria. Y, en todo caso, la falta de cumplimiento constitucional invocado sería una hipótesis de responsabilidad por omisión legislativa (si es que tal especie existe) y no de oposición entre la Ley (que pretende instrumentar la previsión constitucional) y el texto de la Carta. Los argumentos expuestos son de por sí suficientes para desestimar la excepción en examen. VII Las costas del proceso son de precepto de cargo de la parte actora, no existiendo mérito para la imposición de los costos (art. 523 del C.G.P. y 688 del C.C.). Por tales fundamentos, disposiciones constitucionales y legales citadas, la Suprema Corte de Justicia FALLA: DESESTIMASE LA EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD PROMOVIDA, CON COSTAS A LOS ACCIONANTES. HONORARIOS FICTOS: 50 U.R. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE.