Sentencia Definitiva N° 306/2009

Montevideo, treinta de junio de dos mil nueve VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados "GONZALEZ MACHADO, ANTONIO MANUEL Y OTROS C/ INTENDENCIA MUNICIPAL DE ARTIGAS - DEMANDA LABORAL - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION", FICHA 156-1320/2004; venidos a conocimiento de esta Corporación, por mérito al recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia No. 34/08 dictada por el Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 1o. Turno. RESULTANDO: 1o.) Que por la referida decisión se confirmó la recurrida, salvo en cuanto no hizo lugar al rubro daño moral, los que se fijan en $25.000 para todos los reclamantes, salvo Olivera en cuyo caso se fijan en $15.000 y Da Silva, que se fijan en $12.000, salvo en cuanto al período que abarca la condena que se establece es de noviembre de 2003 a febrero de 2005 y salvo en cuanto condenó al pago de los rubros vestimenta de trabajo, vestimenta y prima por insalubridad a Da Silva porque no los reclamó, con costas a cargo de la demandada y sin imposición en costos (fs. 351 a 374). Por su parte, el pronunciamiento de primer grado, emanado del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Artigas de 2o. Turno, había resuelto acoger parcialmente la demanda y en su mérito condenado a la I.M.A. a abonarle a los actores lo reclamado por concepto de prima por insalubridad y vestimenta e implementos de trabajo en la forma establecida en los Considerandos 3o. y 4o., con más el porcentaje establecido en el considerando 6o. sobre dichos rubros de naturaleza salarial por concepto de daños y perjuicios preceptivos, con más su reajuste legal de la Ley No. 14.500 desde la fecha en que los referidos rubros se hicieron exigibles y hasta su efectivo pago y sus intereses desde la promoción de la demanda hasta su efectivo pago; no haciendo lugar a lo reclamado por concepto de daño moral. Sin especial condenación en costas y costos (fs. 301 a 313). 2o.) A fs. 379 y ss. la parte demandada interpone recurso de casación parcial contra la Sentencia Definitiva No. 34/2008 de fecha 6/3/08, expresando en síntesis: - En la sentencia en casación se han infringido y vulnerado en su aplicación normas departamentales y nacionales, como el Decreto Departamental No. 2055/2001, la Ley Nacional No. 9.515 y los arts. 260 y 303 de la Constitución. Se revisan en vía judicial actos administrativos totalmente ajustados a derecho, desestimándose la aplicación de normas jurídicas vigentes. - En la sentencia en casación el tribunal manifiesta que mantendrá su posición favorable a la posibilidad de revisar en vía jurisdiccional actos administrativos, remitiéndose a una sentencia de la Suprema Corte de Justicia, que en realidad avala lo manifestado por la demandada al momento de agraviarse de la sentencia de primera instancia en tanto el fundamento del agravio refería a la imposibilidad de revisar en vía jurisdiccional actos administrativos legítimos, totalmente ajustados a derecho y por lo tanto no pasibles de ser catalogados de irregulares. - La revisión en vía judicial de los actos administrativos de obrados (Resoluciones Nos. 1650/002 y 1748/002), claramente infringe las disposiciones departamentales y nacionales relacionadas. Los actos administrativos mencionados simplemente se limitaban a efectivizar las previsiones del art. 10 del Decreto Departamental No. 2055/2001, por lo tanto si existiera un acto lesivo pasible de acción no se trata en última instancia de las Resoluciones, sino del Decreto Departamental. - Tanto la sentencia de primera como la de segunda instancia revisan en vía judicial disposiciones de una norma con fuerza de Ley, fallando en contravención a sus específicas previsiones, lo que les está absolutamente vedado a ambas sedes judiciales por expresa disposición constitucional. - La impugnación de los decretos departamentales tiene específica previsión en los arts. 260 y 303 de la Carta Magna, en mérito a lo cual cabe concluir que dichas normas también se ven vulneradas por los fallos judiciales. - También se indica en el fallo del Tribunal que la norma presupuestal departamental violó derechos adquiridos por los trabajadores, razón por la que confirma la forma de liquidación de la prima por insalubridad que establece el a quo, liquidación que contraviene expresamente la normativa legislativa departamental (Decreto No. 2055/2001). - No pueden existir derechos adquiridos que estén en contravención con las Leyes. La circunstancia de que en un determinado período la prima por insalubridad se abonara de cierta forma, no confiere automáticamente o "ipso jure" el derecho permanente a la misma, sino que este derecho existe en tanto la Ley lo establezca, siendo función del magistrado aplicar el derecho vigente. - De igual forma se han vulnerado los arts. 139 y 198 de la Ley No. 15.982: el primer artículo en cuanto dispone que corresponde a quien pretende algo, la obligación de probar los hechos constitutivos de su pretensión; el segundo en cuanto establece que la sentencia se ajustará a las pretensiones invocadas por las partes. - Se discrepa con la condena al pago del daño moral invocado por los accionantes. La sentencia en casación revoca la de primer grado y dispone la condena en dicho rubro por interpretar que el mismo es "in re ipsa", infringiendo claramente lo dispuesto por el art. 139 del C.G.P., en cuanto dispone que corresponde probar a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión. - Y si bien existe jurisprudencia que admite que la prueba puede surgir de presunciones extraídas de indicios conforme a las reglas de la experiencia, esto estaría limitado a casos en que la situación es absolutamente penosa y que como tal permite que el juez adoptando un razonamiento lógico y acorde a un criterio de normalidad, concluya en la necesaria existencia de dicho daño en los casos que difícilmente se pueda discutir la existencia de una situación aflictiva profunda. - Cabe discrepar con el tribunal cuando alega que la afectación a los accionantes tiene la nota de grave, en tanto si bien éstos podían tener contacto diario con la muerte, no se vinculaban situaciones afectivas, por lo que resulta inconcebible relacionarlo con el de una persona que está sufriendo la pérdida de un ser querido. - Cabe concluir como muy bien lo hizo la a quo que el daño moral invocado debe ser desestimado, ya que no se ha probado en autos que los actores sufrieran alguna enfermedad física o psíquica a consecuencia de su labor, que implicara un sufrimiento y daño reparable. - El fallo también vulnera el art. 198 del C.G.P. por cuanto la demanda no planteó el carácter "in re ipsa" del daño moral, ni expresó con precisión de cuál de los hechos alegados por los actores se derivaba el daño moral que se reclama. No habiendo la parte peticionado la condena del daño moral basado en tal carácter, no puede el fallo condenarlo pues no se estaría ajustando a la pretensión deducida. - Solicita que se case la sentencia por los vicios de fondo y forma argumentados, revocándola en cuanto condena al pago del daño moral y revisa en vía judicial actos administrativos totalmente ajustados a derecho, desestimando la aplicación de la normas jurídicas vigentes. 3o.) Que, conferido traslado del recurso de casación interpuesto, fue evacuado por la contraria, solicitando por los fundamentos que desarrolla que se desestime el recurso interpuesto por no corresponder a derecho, confirmando así la recurrida con expresa imposición de las máximas condenaciones procesales a la parte demandada (fs. 388 y ss.). 4o.) Que conferida vista al Sr. Fiscal de Corte dictaminó respecto de la posibilidad de revisar en vía jurisdiccional actos administrativos que el agravio analizado no es de recibo (fs. 399 y ss.). 5o.) Que previo pasaje a estudio, se acordó sentencia en forma legal (fs. 402 y ss.). CONSIDERANDO: I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría legal hará lugar al recurso de casación interpuesto, y en consecuencia anulará la sentencia impugnada en cuanto condenó por daño moral, el que será desestimado. II) Con carácter previo, cabe puntualizar que a juicio de la mayoría de la Corporación no procede clausurar los procedimientos por falta de agotamiento de la vía administrativa. Como se sostuviera en pronunciamientos Nos. 201/06 y 148/2006: "... el artículo 312 de la Carta, "no sólo en cuanto a su texto sino también en cuanto a su ?ratio legis? se propuso con la finalidad de proporcionar a quien fuera lesionado por un acto administrativo la opción de solicitar la anulación del mismo por razones de legalidad habiendo agotado la vía administrativa y luego recurriendo al T.C.A., o, en su caso, promover la reparatoria patrimonial tendiente a indemnizar los perjuicios causados por el acto lesivo en cuyo caso se le habilita la promoción del accionamiento respectivo ante la Sede jurisdiccional con competencia en tal ámbito?...". "... Así, se considera que no se encuentra establecido en la Constitución, ni en ninguna Ley que deba agotarse la vía administrativa para poder accionar solicitando la acción reparatoria". "En consecuencia, cabe afirmar que el constituyente modificó el art. 312 de la Carta al advertir la necesidad de abreviar los plazos de las pretensiones de reparación contra el Estado, renunciando a la acción de nulidad, lo que evidencia que no entendió necesario ocurrir previamente a la vía recursiva administrativa. La opción planteada en el artículo mencionado la hará el actor según sus legítimos intereses, y si la misma es la acción reparatoria resulta innecesaria tal prejudicialidad, provocando sí como efecto irrevocable, la imposibilidad de ejercer la acción de nulidad" (Cf. discordia del Sr. Ministro Dr. Van Rompaey, en Sentencia No. 126/2005). En suma, cabe afirmar que el constituyente modificó el art. 312 de la Carta al advertir la necesidad de abreviar los plazos de las pretensiones de reparación contra el Estado, que se efectiviza mediante la renuncia a la acción de nulidad, lo que pone de manifiesto que no resultaba necesario ocurrir previamente a la vía recursiva administrativa. III) El agravio articulado respecto a la infracción a los arts. 260 y 303 de la Constitución resulta de rechazo. Las referidas disposiciones -como lo plantea el Sr. Fiscal de Corte a fs. 399 y ss.- tratan, la primera sobre la declaración de inconstitucionalidad, y la segunda sobre la apelación ante la Cámara de Representantes, de que es pasible un Decreto de la Junta Departamental. Por lo que, mal pudo la Sala haber incurrido en vulneración a las disposiciones de orden superior invocadas, al no haber argumentado que estuviera facultada para desaplicar, revisar o dejar sin efecto un Decreto Departamental más allá del marco establecido por el constituyente, centrando su análisis en el acto administrativo reglamentario. Por lo que podrá haber o no error en cuanto al alcance o interpretación del Decreto Departamental, pero no en cuanto a las facultades del Tribunal para revisarlo, lo que descarta la transgresión de las normas constitucionales referidas. IV) Con relación a la causal casatoria referida a la inexistencia de derechos adquiridos, corresponde sea desestimada. Como señalara la Corpo-ración en Sent. No. 88/07 citando a Duverger: "... los derechos adquiridos son aquéllos que pueden ejercerse actualmente, es decir, aquéllos a los cuales sea en caso de agresión, sea en caso de resistencia, el poder público debe protección tanto para defenderlos contra los ataques de los terceros, como para asegurar contra los terceros todas sus consecuencias...". Se comparte la solución a que arribaran ambas instancias de mérito que entendieran que la Resolución No. 1748 afectó los derechos adquiridos de los funcionarios. Como señala la Sala a fs. 370, de acuerdo a los dichos no controvertidos de los actores, hasta noviembre de 1999 se les abonó una prima por insalubridad equivalente al 30% del salario cuando la norma presupuestal dispuso que se abonaría ese porcentaje según los jornales efectivamente trabajados, facultando a la Administración a reglamentar la disposición, lo que hizo a través de las Resoluciones Nos. 1.650 y 1.748 que sólo consideraron tareas insalubres las de inhumación y exhumación. Ello implicó una rebaja sustancial del salario de los accionantes, lesionando sus legítimas expectativas a la continuidad de su percepción, máxime cuando surge acreditado en autos que no existió variación en las tareas desempeñadas por los accionantes, que en consecuencia determinaban el cobro de la partida especial que fuera suprimida. V) En cambio, procede anular la recurrida en cuanto a la condena por daño moral dispuesta. Al efecto cabe indicar, que en la demanda promovida no se precisó como hubiera correspondido, en qué consistía el reclamo por daño moral ejercitado por los reclamantes. Efectuando una interpretación contextual del libelo introductorio en la medida que la pretensión se sustentara en la reclamación por la rebaja salarial experimentada por la resolución antedicha, el reclamo sólo podía fundarse en la aflicción espiritual que hubiera causado a los promotores la disminución en su salario, pero nunca -como señala equivocadamente la Sala- ello podía derivar de las actividades desarrolladas por los actores. El "ad quem" fincó su condena en que el referido daño surgía "in re ipsa", al tratarse, los actores, de personas que debían tratar con la muerte en forma cercana, sin tener preparación especial para ello, como sería el caso de los doctores en medicina o de la policía. Tal criterio resulta de rechazo. Como se señalara por el T.A.C. 6o. en Sent. No. 373/89: "Por daño moral ha de entenderse toda lesión que amén de los menoscabos patrimoniales o materiales -daño emergente y lucro cesante- inflige a la víctima sufrimientos, molestias, agravios o en general ataque a las afecciones legítimas. Traduciendo en tal concepto todo sufrimiento humano no producido por pérdidas pecuniarias sino provocado por ataque a la parte afectiva del patrimonio moral. (Belluscio, "Comentarios al Código Civil", T. II, pág. 730)". "En una conceptualización bastante precisa se ha expresado siguiendo a Orgaz, que el daño es moral cuando el hecho ilícito ningún efecto tiene sobre el patrimonio pero hace sufrir a las personas en sus intereses morales tutelados por la Ley, destacándose asimismo que éste no debe confundirse con el daño patrimonial indirecto, ya que como manifiestan los Mazeaud: el perjuicio moral es el perjuicio extrapatrimonial, no económico que no se traduce para el ofendido en una pérdida de dinero sino que es ante todo un sufrimiento (Garat-Sacchi, "Manual de Responsabilidad Extracontractual", Tomo I, pág. 178)". No se ha acreditado en autos que la disminución patrimonial operada derivara en una situación de especial gravedad que determinara la recepción del rubro reclamado, debiendo señalarse que en supuestos como el que se analiza, el daño moral no es "in re ipsa" sino que en una exacta aplicación del art. 139 del C.G.P. se requiere efectivamente su acreditación para que proceda ser indemnizado. En este sentido, como alega el recurrente, se ha infringido la disposición citada al no haber cumplido los accionantes con la carga que les impone la norma, al no haber probado los hechos constitutivos de su pretensión, tal como surge del aporte probatorio diligenciado en autos. En efecto, "... como enseña Gamarra, la importancia del daño moral es ?... requisito esencial para la procedencia de la acción indemnizatoria, así se exige que el infortunio cuya reparación se reclama tenga cierta entidad... si el daño carece de cierta entidad, su propia existencia se hace dudosa?" (Tratado, T. XIX, Vol. 1, págs. 270/271; Sentencia del T.A.C. 1o. No. 81/2000, ext. en A.D.C.U., T. XXXI, c. 190 y Sent. No. 8 de 4/2/02 dictada por el T.A.C. 7o.). Como es admitido pacífica-mente en doctrina y jurisprudencia, la reparación del daño moral "... es de carácter excepcional, no alcanzando con la natural aflicción que conlleva todo derecho desconocido.... Desde esta óptica, la reparación del daño moral debió ser respaldada por aporte probatorio eficaz, no considerándose que tal prueba se configura, en este caso, por sí misma" (Sent. No. 107/2000 del T.A.C. 1o., ext. en A.D.C.U., T. XXXI, c. 191)" (Cfr. S. No. 275/04). Trasladando tales concep-tos al subexamine, no corresponde, como lo hace la Sala asimilar las situaciones generadoras de padecimientos que permiten ser conceptualizadas como daño moral de aquéllas -como en el caso de los actores- que los hace acreedores de una indemnización por tal carácter en función del género de actividad que desempeñan por entender que surge "in re ipsa". Más allá del deslinde conceptual que se formulara anteriormente cabe advertir que si bien los funcionarios desempeñaban tareas calificadas como insalubres, de la probanza obrante en autos -declaraciones testimoniales, acta de inspección judicial- no surge que ello afectara en forma alguna su estado emocional. Como lo señalara la Sede de primer grado: "... no se ha probado en autos que los actores hubieren sufrido alguna enfermedad física o psíquica a consecuencia de su labor, que implicare un sufrimiento y daño reparable, ocasionado por la lesión a un derecho o interés legítimo provocado por un accionar legítimo de la administración, sino que el sufrimiento repetidamente referido por los actores es el debido al dolor que provoca el contacto con la muerte a toda persona, sin que exista en el caso una conducta ilícita que provoque el sufrimiento, y que haga surgir la obligación de reparar el daño que se hubiere causado" (fs. 312). En suma, al no haber sido debidamente acreditada la prueba del daño moral en cuanto a su propia existencia, corresponde rechazar la indemnización por el rubro dispuesta por el "ad quem". VI) Las costas y costos se deberán abonar en el orden causado. Por estos fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría legal, FALLA: ANULASE LA SENTENCIA IMPUGNADA UNICAMENTE EN CUANTO HIZO LUGAR AL RECLAMO POR DAÑO MORAL, EL QUE EN SU LUGAR SE DESESTIMA. SIN ESPECIAL CONDENACION. PUBLIQUESE ESTE PRONUNCIAMIENTO. Y, OPORTUNAMENTE, DEVUELVANSE LOS AUTOS. DR. DANIEL GUTIERREZ. DISCORDE pues voto por casar la sentencia impugnada y, en su lugar por clausurar los procedimientos, en virtud de los siguientes fundamentos: a Los actores, funcionarios de la I.M.A., fundaron sus pretensiones contra la demandada por daños y perjuicios emergentes de las Resoluciones Nos. 1650/02 y 1748/02 (v. fs. 41 y vto. y 42, respectivamente). b En lo pertinente, en la demanda se expresa "habiéndose interpuesto recurso de reposición ante el Intendente Municipal de Artigas, así como también varias peticiones sin lograr que sean realmente atendidos nuestros requerimientos, es que accionamos en vía judicial con la finalidad de que se tutelen en forma real nuestros derechos subjetivos los cuales se encuentran tutelados en nuestro ordenamiento jurídico" (v. Cap.I, Nral. 3, fs. 31 vto.) es decir, surge en forma clara e inequívoca que los accionantes no agotaron la vía administrativa. c La Sala ad quem, por los fundamentos que expone en el Considerando 8, fs. 366/369, entiende, en síntesis, que "para que un acto administrativo genere daños y perjuicios no puede requerirse que a su respecto se hubiera agotado la vía administrativa...". En su mérito, desestimó el agravio de la parte demandada en cuanto ésta entendía que no correspondía ingresar al análisis de mérito de la cuestión litigiosa al no haberse agotado la vía administrativa (requisito de la prejudicialidad). d Al contrario de lo soste-nido en la sentencia impugnada, en mi criterio, el art. 312 de la Constitución, luego de la reforma de 1996, exige el agotamiento de la vía administrativa -no verificada en el caso- para pretender indemnización en sede civil. Al respecto, me remito, brevitatis causae, a los fundamentos desarrollados por esta Corporación, en mayoría que integré, en la Sentencia No. 126/05 y a la bibliografía allí citada, y en la sentencia que suscribí del T.A.C. de Primer Turno No. 140/2000. En consecuencia, a falta de cumplimiennto del requisito de prejudicialidad requerido por la Carta, es procedente anular la sentencia recurrida y clausurar los procedimientos, sin ingresar a la cuestión de mérito. DR. JORGE LARRIEUX. DISCORDE: Los actores carecen de legitimación activa para promover el presente accionamiento, relevable de oficio, por ausencia de un requisito de procedibilidad. La parte actora sostuvo que desde el comienzo de la relación laboral hasta noviembre del año 1999, "... todos los funcionarios que se desempeñaban en el cementerio percibían una prima por insalubridad equivalente al 30 % del salario...". "Entrada en vigencia la norma presupuestal correspondiente al período 2001-2005, la misma establece en su art. 10 un cambio en el criterio de liquidación de la prima, la cual será del 30% del salario mensual y por jornales efectivamente trabajados, facultando al Intendente Municipal a determinar y reglamentar las tareas insalubres, lo cual quedó reglamentado en las resoluciones Nos. 1650 y 1758, estableciendo que se consideran tareas insalubres únicamente la inhumación y exhumación de cuerpos". "Habiéndose interpuesto recurso de reposición ante el Intendente Municipal de Artigas, como así también varias peticiones sin lograr que sean realmente atendidos nuestros requerimientos..." (demanda, fs. 31-31 vto.). A fs. 41-42 se encuentran agregadas las resoluciones Nos. 1650 del 31 de mayo del 2002 y la 1748 del 29 de julio del 2002. Para demandar la repara-ción de los daños causados por un acto administrativo debe agotarse en forma previa la vía administrativa mediante la interposición de los recursos administrativos que correspondan. "En materia de acciones reparatorias por actos administrativos dictados con posterioridad a la reforma constitucional plebiscitada el 8/12/1996 conforme redacción actual del art. 312 de la Carta, si bien no puede admitirse el condicionamiento de la acción reparatoria a la anulatoria (Durán Martínez, Relación entre la acción anulatoria y la acción reparatoria, págs. 25 y ss., etc.), debe abonarse el entendimiento de que la reforma constitucional no tiene otro sentido que habilitar la opción entre la acción de reparación y la nulidad de actos administrativos definitivos que se propone ilícitos sin reconocer la acción de reparación ante actos ilegítimos firmes que han sido consentidos, no definitivos, resultando insuficiente la referencia a ?actos administrativos dictados? del Literal L) de las disposiciones transitorias, por cuanto debe entenderse que ella refiere al ámbito temporal de aplicación de la reforma. Lo que se propone como lógico por cuanto no es razonable pretender reparación del Estado por actos que no pueden atribuirse a su voluntad definitiva, sea porque fueron dictados por órganos intermedios o porque no se agotaron las posibilidades de revisión, corrección y neutralización de eventuales daños, sin contradecir el principio general de responsabilidad del Estado consagrado en el art. 24 de la Carta, según fundamentos extensamente desarrollados por el Similar de Quinto Turno en Sentencia No. 475/02 (cf. Labaure, Contencioso anulatorio y de reparación patrimonial, en A.D.A., T. VI, pág. 39 y ss.; T.A.C. 1o. Sent. No. 140/00, etc.; de la Sede Sents. Nos. 116, 188, 194/03; 38/04, etc.)" Sentencia del T.A.C. 4o. No. 42/2005.