Sentencia Definitiva N° 42/2026

Sentencia Nro. 42/2026 - IUE: 242-399/2022 Montevideo, 16 de marzo de 2026 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en estas actuaciones caratuladas: "AA C/ BB - DIVORCIO POR CAUSAL Y DAÑOS Y PERJUICIOS - INCIDENTE DE RETIRO DEL HOGAR - RECURSO DE APELACIÓN - TAF 3° T". IUE: 242-399/2022, venidas a conocimiento de este Tribunal atento al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva no 40/2025 de fecha 12 de junio de 2025, dictada por la Dra. Carolina Machado García, Jueza Letrada de Primera Instancia de Durazno de 2° Turno. RESULTANDO: 1- Por sentencia definitiva no 40/2025 se resolvió: "Amparando parcialmente la demanda, y en su mérito condenando a la demandada BB, a abonar por concepto de daño moral al actor AA la suma de U$S 2.000 (dólares americanos dos mil)." 2- A fs. 329 y ss. compareció la parte demandada e interpuso recurso de apelación contra la impugnada. Señaló que le agravia la recurrida por cuanto la Sede tomó un criterio extremadamente flexible y parcializado a los efectos de acreditar la existencia de adulterio. En efecto, la Jueza a quo tomó como único indicio un mensaje de WhatsApp enviado por la compareciente al actor expresando sentirse "sucia" y pidiéndole perdón por lo que hizo, siendo exclusivamente esta la prueba que la Sede menciona en su fallo para tener por acreditada la existencia de relaciones sexuales extramatrimoniales. Alegó que los testigos interrogados solamente hacen mención a comentarios que la parte actora les transmitió, por lo tanto, dichas declaraciones sobre hechos que la contraria narró a los testigos no acreditan nada, dado que estos no conocen los hechos de forma directa. Respecto a los mensajes de WhatsApp, se tomó aisladamente uno de ellos para fallar a favor del actor. Sin embargo, no se valoró de la misma forma otros mensajes intercambiados entre las partes, de donde surge claramente que la compareciente le manifestó al actor que no había tenido relaciones sexuales con otra persona. Asimismo, expresó que le agravia la recurrida por cuanto no se acreditaron los requisitos necesarios para otorgar una indemnización por daño moral. La Sede solamente tomó en cuenta declaraciones testimoniales que se fundan en comentarios y se transcriben de forma parcializada, descartando declaraciones que claramente acreditan que no existió un gran sufrimiento, dolor intenso o situaciones aflictivas muy profundas por la parte actora. Sostuvo que del matrimonio de las partes no nacieron hijos, por lo que los hechos ocurridos en su relación matrimonial no tuvieron repercusión en descendencia alguna. A su vez, el Sr. AA sigue siendo joven como para continuar una vida en pareja y formar una familia, y los hechos relacionados con los mensajes de WhatsApp no trascendieron a terceros, por lo que no se vio afectada su vida en sociedad ni su fama. 3- Sustanciado el recurso por auto no 2110/2025 a fs. 336, la parte actora compareció en tiempo y forma a fs. 339 y ss. a evacuar el traslado conferido y adherir al recurso de apelación. Señaló que el fallo analizó cuidadosamente cada uno de los elementos probatorios, relevando la prueba testimonial y documental, y luego estableció a modo de conclusión que, valorando dicha prueba conforme a las reglas de la sana crítica, existió la causal de adulterio. En cuanto a las declaraciones testimoniales, indicó que el razonamiento efectuado por el apelante resulta equivocado, dado que, si bien los testigos no presenciaron los hechos directamente, sí percibieron el dolor y estado de angustia en que se encontraba el actor. Sostuvo que su capacidad curricular poco ayuda ante una infidelidad que destruye un proyecto de vida familiar, y que no puede minimizar el análisis probatorio efectuado en el fallo. En lo que a la adhesión refiere, expresó que el monto fijado por concepto de daño moral no guarda relación con una reparación integral del daño de acuerdo a los tiempos actuales ni con la entidad del mismo. Alegó que el actor es un hombre joven, con un proyecto de vida en matrimonio, quien se vio sorprendido por lo acontecido y cayó en depresión, de la que aún está intentando salir, a lo cual se le debe agregar la actitud de la demandada. En consecuencia, al ser el monto actual ineficaz para satisfacer la pretensión resarcitoria, solicitó la modificación parcial del fallo impugnado, y que se haga lugar a la condena en la forma impetrada en la demanda. 4- Conferido traslado de la adhesión a la apelación por auto no 2509/2025 a fs. 348, el mismo fue evacuado por la parte demandada en los términos que surgen a fs. 351 y ss. Afirmó que la contraria no logró probar el adulterio, ni tampoco el daño que supuestamente le fue ocasionado al actor. De las declaraciones testimoniales en autos, exclusivamente se hace mención a comentarios de la parte actora, los cuales esta les transmitió a los propios testigos, por lo que las mismas nada acreditan ni prueban, no siendo hechos que los testigos conocen de forma directa. En cuanto a los mensajes de WhatsApp, se toman aisladamente los mismos para fallar a favor del actor, sin embargo, no se valoró de la misma forma otros mensajes intercambiados entre las partes. Por lo tanto, no se logró probar en autos de forma alguna la existencia de adulterio ni de relaciones carnales extramatrimoniales. Asimismo, tampoco se acreditaron los requisitos necesarios para otorgar una indemnización por daño moral, sin embargo, la Sede otorgó a la parte actora una indemnización por dicho concepto. Sostuvo que del matrimonio de las partes no nacieron hijos, por lo que los hechos ocurridos en su relación matrimonial no tuvieron repercusión en descendencia alguna. A su vez, el Sr. AA sigue siendo joven como para continuar una vida en pareja y formar una familia, y los hechos relacionados con los mensajes de WhatsApp no trascendieron a terceros, por lo que no se vio afectada su vida en sociedad ni su fama. 5- Por resolución no 2915/2025 a fs. 361, la Jueza a quo franqueó el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo. 6- Recibidos los autos en este Tribunal, por auto no 1057/2025, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras por su orden y cumplido se procede al dictado del presente. CONSIDERANDO: 1- Esta Sala, con el voto unánime de sus integrantes naturales revocará la sentencia dictada en primera instancia, en los términos que se expondrán y por los fundamentos que se expresan a continuación. 2- A fs. 47 y ss. compareció el Sr. AA a promover demanda de divorcio por causal de adulterio con declaración expresa de culpabilidad, daños y perjuicios e incidente del hogar contra la Sra. BB.- Expresa en apretada síntesis: que contrajo matrimonio con la demandada el día 28 de agosto 2014 ante el Oficial del Estado Civil de la 1o Sección Judicial del Departamento de Durazno (documento de fs. 3). La relación marital se desarrollaba con total normalidad, hasta que la demandada vulneró el deber de fidelidad del matrimonio, al mantener relaciones sexuales extra matrimoniales con una tercera persona, incurriendo en adulterio, lo que ha significado un duro golpe emocional al compareciente, vulnerando la lealtad que se deben los cónyuges. Señala que la demandada BB, no solo fracturó la confianza y lealtad de los cónyuges viviendo en común, sino que expuso al compareciente a la humillación social en una sociedad que aún - lamentablemente - continúa viendo de distinta forma la infidelidad según el género de la víctima y el estrato socio-cultural. El 20 de junio de 2022 es la fecha en la que el compareciente toma conocimiento de la infidelidad. Transcribe la conversación por mensajes entre el compareciente y la demandada, en la que ella reconoce la infidelidad. La causal invocada (art. 148 núm. 1o CC) responde a la ofensa máxima de un cónyuge hacia el otro que sanciona el quebrantamiento del deber de fidelidad. imperativo ético y jurídico connatural al matrimonio conforme ha entendido la Jurisprudencia en forma unánime. Solicita que en consecuencia se declare disuelto el vínculo entre los cónyuges por la causal de adulterio con expresa declaración de culpabilidad de la demandada, y daños y perjuicios. Acumula el proceso de indemnización de daños y perjuicios derivados del adulterio consumado y en forma ad eventum de la sentencia de divorcio con declaración de culpabilidad. Respecto de la acumulación, al no existir disposición en contrario entiende que rigen las reglas generales del art. 120 del CGP, las que se cumplen en la especie. Sostiene que la demandada con su conducta ha causado daños extra-patrimoniales al compareciente, habiendo vulnerado la propia dignidad de éste como persona, nacida de sus propias virtudes, méritos y valores, exponiéndolo no solo al dolor en su fuero íntimo sino al derivado de la exposición al ridículo y a la frustración del proyecto familiar en una sociedad que aún sigue siendo patriarcal y que sanciona con más fervor al hombre víctima de adulterio que a la mujer. Dentro de este escenario se reclama daño moral y daño existencia. Del certificado adjunto de JJ, Dra. CC expresa: "Se deja constancia que el paciente requirió atención médica por alteración del estado del ánimo, a punto de partida de conflicto familiar. Al momento de la consulta paciente angustiado, llanto, abulia (agregamos, falta de voluntad o energía para hacer algo o moverse). Comienza tratamiento farmacológico, control en 1 mes...". Inició y se encuentra en tratamiento psicológico con el Lic. en Psic. DD, en la ciudad de Florida, no de Durazno por la vergüenza que implican los hechos de obrados. Se encuentra asimismo en tratamiento psiquiátrico, en CAMEDUR en Durazno, con la Dra. EE. Señala que de la historia clínica que acompaña surge consulta el 11 de octubre de 2022 en donde se expresa: "PTE de 41 años procedente de DZNO, trabaja en sistemas en una clínica privada, no hijos separado de pareja de 22 años hace 4 meses, posterior a infidelidad de forma reactiva desánimo tristeza, consultó con médico general donde se indicó escitalopram que recibió durante 15 días, actualmente eutímico sin IAE CB conservadas se sugiere seguimiento con psicólogo". Promueve además para el caso en subsidio, y para el caso de no verificarse la causal de adulterio teniendo presente los hechos que forman parte del cuerpo de este escrito, se haga lugar a la causal de injurias graves conforme el art. 148 núm. 3 del Código Civil con expresa declaración de culpabilidad de la demandada. Teniendo presente que esta causal debe ser apreciada por el Juez teniendo en cuenta la educación y condición del cónyuge agraviado y el medio donde ha tenido lugar, refiere que cuenta con 41 años de edad, es de profesión Tester de Software de la Universidad Tecnológica UTEC, Sede Durazno y se desempeña como soporte en sistemas informáticos. La actora cuenta con 42 años edad y es de profesión Docente de Educación Secundaria. Ambos viven en la ciudad de Durazno y trabajan en FF Durazno, GG Profesora de HH. Reclama daño moral o extrapatrimonial por la afección psicológica, moral y social causada por el adulterio de la demandada. El monto de la cuantificación del daño dice relación con la necesidad de concurrir a tratamiento psicológico y psiquiátrico, la frustración del proyecto familia, el daño a la vida de relación, y la edad del actor (41 años), todo lo que obedece a la conducta gravemente culposa de la demandada. Reclama daño moral por la frustración del proyecto familiar en común. Es un hecho que surge in re ipsa que emprender un nuevo proyecto familiar le llevará bastante tiempo, lo que implica posponer en el tiempo la posibilidad de formar una familia. La cuantificación del daño extrapatrimonial busca indemnizar el dolor y padecimiento causado por el adulterio en el fuero íntimo, pero también social, en una ciudad del interior del país en dónde tiene su asiento laboral, amigos y familia. Reclama por daño extrapatrimonial (daño moral y existencial) en su defecto daño puramente moral con inclusión de frustración del proyecto de vida familiar, la suma de USS 22.000, con más intereses legales desde el ilícito (20 de junio de 2022). Conjuntamente con la demanda de divorcio y daños y perjuicios, el actor promueve demanda incidental de retiro del hogar al amparo de lo dispuesto en el art. 154 del CC y en carácter de medida cautelar anticipada al amparo de lo dispuesto en el art. 317 del CGP y en subsidio 311 a 316 del CGP. Señala que no hay hijos por lo que no habrá que dar cumplimiento al art. 167 del CC., que la demandada tiene una relación sexual y afectiva con una tercera persona y que a la fecha la demandada se ha retirado del hogar en forma parcial, ya que se ausenta varios días y regresa únicamente durante el día, en horas que el actor no está, no pernoctando. Aún tiene pertenencias personales. Solicita exoneración de contracautela atento a que se está ante hechos de naturaleza familiar y proceso de familia, o en defecto se constituye en fiador personal ofreciendo el bien inmueble que fuera el hogar conyugal. 3- Por providencia no 4720/2022 del 16 de noviembre de 2022, se dispuso no hacer lugar a la acumulación del divorcio por causal y daños y perjuicios, confirió traslado de la demanda, se decretó la separación provisional de los cónyuges y ordenó la formación de pieza incidental por el retiro del hogar conyugal (fs. 60).- 4- Interpuestos recursos de reposición y apelación contra la providencia no 4720/2022 (fs. 63 y ss.), se dispuso la revocación haciéndose lugar a la acumulación por el término de 30 días solicitada de divorcio por causal y daños y perjuicios, así como el traslado de la demanda providencia no 5000/2022 del 30 de noviembre 2022, fs. 72). 5- A fs. 79 y ss., compareció la demandada Sra. BB a oponer las excepciones de litispendencia y cosa juzgado eventual y a contestar la demanda. Expresó en síntesis: que ya existe proceso de divorcio por sola voluntad (IUE: 242-266/2022) al que el actor no se opuso, por lo que de conformidad a lo dispuesto por el art. 133 nal 2 y 122 nal 4 del CGP, corresponde se haga lugar a la excepción de litispendencia. Opone asimismo la excepción de cosa juzgada eventual (art. 13 nal. 8), atento a que el actor dejó pasar la etapa procesal para ejercer la defensa y pretende iniciar un proceso nuevo. Entiende que el accionar del actor es violatorio de los principios de preclusión, economía procesal, eventualidad y buena fe, por lo que entiende que corresponde el archivo de las actuaciones. En cuanto a la pretensión de divorcio por adulterio expresó la norma exige que se hubieran mantenido relaciones sexuales fuera del matrimonio con personas del mismo o diferente sexo (art. 148 nal.1o del C. Civil)". Si bien es cierto que las relaciones sexuales se pueden probar por indicios, esta prueba indiciaria debe ser concluyente, irrefutable, indubitable, es necesario que la calidad y cantidad de estos indicios no dejen dudas razonables que existieron relaciones sexuales extramatrimoniales. Cita jurisprudencia. Si bien la compareciente reconoce que tuvo contactos mediante WhatsApp con otra persona, afirma que nunca tuvo con la misma relaciones sexuales ni con otra persona que no fuera su marido durante todo el plazo que duró la vida en común con el actor. De los mensajes enviados entre el actor y la compareciente, que el actor presenta como prueba, surge claramente que le manifestó sin vacilación y para que no quedara duda alguna, que no había tenido relaciones sexuales con esa persona. La parte actora agrega Actas Notariales con transcripciones parciales de los mensajes enviados entre ambos y no las comunicaciones en forma completa, de las cuales surgiría que el actor reconoce que la demandada no mantuvo relaciones sexuales con otra persona. Reconoce que nunca debió establecer contacto por WhatsApp con esa persona. Que si bien los sistemas digitales de comunicación como el WhatsApp llevan a las personas a tener una vida de relación a distancia muy diferente que años atrás, y que estamos expuestos a situaciones que antes no estábamos, no se puede considerar, en base a esas comunicaciones, que existieron relaciones sexuales. Agrega que el actor ha ejercido tanta presión y agresión sicológica que casi le hace tomar la resolución de quitarse la vida. En base a lo expuesto entiende que no es posible disolver el matrimonio que los une por la causal de adulterio. En cuanto a la pretensión de divorcio por injurias sostiene que de acuerdo al significado de la palabra “injurias” de la Real Academia Española ("Acción o expresión que lesiona la dignidad de otra persona, menoscabando su fama o atentando contra su propia estimación" y de la palabra grave ("Grande, de mucha entidad o importancia", para que ciertos hechos se consideren injuria grave, tienen que afectar la fama de la persona agraviada de forma importante la vida en sociedad de la persona agraviada (su fama). Si los hechos no trascienden a terceros, no hay afectación de la vida en sociedad, no hay afectación de su fama, y por tanto no hay injurias graves. Señala asimismo como otro requisito que es necesario que exista voluntad de injuriar, que quien provoca el hecho tenga el ánimo de perjudicar la fama, la vida en sociedad, del destinatario del mismo. Si no hay voluntad de agraviar no hay "injuria grave" y por tanto no se configura esta causal de divorcio. En el caso planteado en este proceso, los mensajes por WhatsApp que la compareciente envió y recibió de otra persona, quedaron en el fuero Íntimo del actor y la compareciente, ya que nunca los compartió con otra persona, ni comentó a otra persona la existencia de estos mensajes. Y si terceras personas tomaron conocimiento de estos mensajes y de la situación generada entre el actor y la compareciente, fue por hechos relacionados con la propia parte actora. Conforme a lo expuesto, no se afectó la fama, la vida en sociedad del actor. Y si ello hubiera ocurrido fue por culpa del propio actor. Agrega la compareciente que ella fue quien salió perjudicada de toda esta situación ya que el conocimiento de terceros por hechos vinculados e imputables al actor, hicieron que sus condiciones de vida, de relación con terceros, se viera absolutamente deteriorada. Todo sumado a la angustia y desesperación de que toda esta situación se conociera por terceros que obviamente, en la sociedad en la cual estamos, hacen que la figura femenina de la compareciente se vea absolutamente deteriorada y condenada. Solicita el rechazo de las pretensiones deducidas con condena en costas y costos del actor. 6- A fs. 93 y ss., compareció la parte demandada a contestar la demanda por daños y perjuicios. Expresa que no existió hecho ilícito (adulterio) por lo que corresponde el rechazo de la pretensión por daños y perjuicios y en el caso que así fuera, ello no es suficiente para una condena a resarcir por daño moral. No existe prueba de un gran dolor o sufrimiento causado por esa parte que amerite un resarcimiento por dicho concepto. Señala que del matrimonio no nacieron hijos, que el actor es una persona con conocimiento y estudios y que con 41 años, es claramente posible que pueda continuar con su vida de pareja. Agrega que los hechos no trascendieron por causas imputables a la compareciente. 7- Por providencia no 218/2023 del 14 de febrero de 2023 (fs. 98), se tuvo por contestada la demandada por daños y perjuicios. Por providencia no 240/2023 del 15 de febrero de 2023, se revocó parcialmente por contrario imperio la providencia no 218/2023, manteniéndose vigente lo dispuesto en el párrafo 2o del decreto no 5458/2022 (fs. 91, que tenía por contestada la demanda de divorcio y daba traslado de las excepciones). 8- A fs. 101 y ss. compareció el actor a interponer recursos de reposición y apelación contra la providencia no 218/2023 y 240/2023 del 15 de febrero de 2023 y a evacuar el traslado de las excepciones. Solicita que se tenga por no contestada la demanda de daños y perjuicios con el alcance del art. 130 del CGP. Que en audiencia, mediante el despacho saneador se desestimen las excepciones opuestas con expresa imposición de costas y costos. 9- Sustanciados los recursos, por providencia no 4939/2023 del 27 de noviembre de 2023 (fs. 141 y ss.) se hizo lugar a la reposición de las providencias no 218/2023 y 249/2023 y se tuvo por no evacuado el traslado conferido y por no contestada la demanda de daños y perjuicios por la parte demandada. 10- A fs. 149 compareció el representante de la parte demandada a interponer recursos de reposición y apelación contra la providencia no 4939/2023. Sustanciados los recursos, a fs. 176 compareció el representante de la parte actora a solicitar que se tenga a la demandada por desistida de los recursos, atento a que esa parte no ha proporcionado las copias para la elevación del testimonio, conforme fuera ordenado. Por providencia no 1584/2024 se tuvo a la demandada por desistida de los recursos y se dispuso la convocatoria a audiencia. 11- A fs. 184 y ss. compareció la parte demandada a través de su representante a interponer recursos de reposición y apelación contra la providencia no 1584/2024. Sustanciados los recursos, por resolución no 2548/2024 del 4 de setiembre de 2024 se resolvió el recurso de reposición, disponiendo la revocación sólo en cuanto tuvo a la demandada por desistida de los recursos interpuestos. Por sentencia de segunda instancia de este Tribunal no 169/2025 del 5 de marzo de 2024, se confirmó la providencia impugnada no 4939/2023, del 27 de noviembre de 2023, por el que se tuvo por no contestada la demanda de daños y perjuicios. 12- El día 12 de setiembre de 2024 se celebró audiencia (fs. 204 y ss.). Se estableció como objeto del proceso: “determinar si corresponde hacer lugar a la demanda de daños y perjuicios instaurada por el accionante, y en su caso determinar los elementos constitutivos de la responsabilidad extracontractual y establecer el quantum del daño o en su caso desestimar la pretensión en todos sus términos. Teniendo presente lo resuelto por providencia 4939/2023 a fs. 141 y siguiente, en cuanto a que no se tuvo por contestada la demanda de daños y perjuicios”. La defensa de la parte demandada anunció recurso de apelación. Como objeto de la prueba se estableció. “acreditarse los extremos de responsabilidad, el daño, la cuantificación, teniendo en cuenta la regla de admisión por la incontestación de la demanda”. La defensa de la parte demandada anunció recurso de apelación. La defensa de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la no admisión de la prueba a UTEC Clínica Center e INAU. Por providencia no 2689/2024 se mantuvo la denegatoria otorgándose efecto diferido a la apelación. La defensa de la parte actora interpuso recurso de apelación respecto a los medios de prueba, otorgándose efectos diferido a la apelación (providencia no 2690/2024). Se citó para audiencia complementaria para el día 4 de diciembre 2024. 13- A fs. 209 y ss. compareció la defensa de la parte demandada a interponer los recursos de reposición y apelación contra las providencias que fijaron el objeto del proceso y de la prueba. Sustanciados los recursos, sin resolver la reposición, por providencia no 3043/2024 se franqueó el recurso de apelación sin efecto suspensivo. Por sentencia de segunda instancia no 174/2025 del 5 de marzo de 2025 de este Tribunal se dispuso “Revócase parcialmente la impugnada. Y en su mérito, se amplía el objeto del proceso en cuanto: a la existencia de las causales de divorcio invocadas y en el objeto de la prueba: que deberán acreditarse las mismas”. 14- En primer lugar y por una cuestión de orden formal, corresponde pronunciarse respecto de las apelaciones con efecto diferido interpuestas contra las providencias n° 2688/2024 y 2689/2024 (fs. 206 y 207), en la audiencia preliminar. De acuerdo a lo dispuesto por el art. 251 nal. 3) del CGP el recurso de apelación con efecto diferido, se limita a la simple interposición del recurso “en cuyo caso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada, se reservará fundamentarlo con la eventual apelación de la sentencia definitiva...”. Al no haberse fundamentado las apelaciones anunciadas, ante la inexistencia de agravios concretos, no corresponde ingresar a su consideración. 15- Desde el punto de vista procesal, corresponde relevar que tramitando la causa por proceso ordinario, de acuerdo con lo establecido por el artículo 341 num. 5) del CGP debieron resolverse las excepciones opuestas en la audiencia preliminar (despacho saneador). No se resolvieron en dicha instancia y tampoco en la sentencia definitiva, pero, si bien el artículo 257.3 del CGP impone decidir sobre los puntos omitidos en la sentencia de primera instancia, corresponde siempre que se solicite en los agravios y en el caso no constituyó parte de la apelación que no se haya expedido en cuanto a las excepciones. De todos modos, del proceso de divorcio por sola voluntad tramitado en los autos IUE 242-266/2022 surge que se dictó sentencia con fecha 4 de mayo de 2023. 16- A continuación se analizarán los restantes agravios relacionados por la valoración realizada por la Jueza de primer grado de la prueba recibida en el proceso. Como se ha expresado en nuestra doctrina y jurisprudencia, la causal de adulterio debe ser entendida como la existencia de relaciones carnales mantenidas por uno de los cónyuges con persona del mismo o diferente sexo fuera del matrimonio, reclamando para su configuración un requisito objetivo (la existencia de relaciones extramatrimoniales) y otro subjetivo (la intencionalidad o voluntariedad de la conducta) (TAF 1er. turno sentencia 371/2007, siguiendo a Cestau, ADCU, T. XXXVIII pág. 191 caso 389). El adulterio importa entonces quebrantamiento, infracción, violación del deber de fidelidad que impone el art. 127 C.C., deber que como señala Cestau (Derecho de Familia y Familia Vol. I págs. 190-191) deriva de la naturaleza del matrimonio al que se le asigna por la doctrina los caracteres de recíproco, absoluto y permanente (SCJ sentencia 283/1997 en ADCU T. XVIII, c. 368 pág. 130). Debe agregarse que la obligación de fidelidad mutua cesa si los cónyuges no viven de consuno (art. 127 inc. 2 C.C. en la redacción dada por la Ley 18.246). Y sobre el concepto de vida de consuno ha manifestado la Profesora Carozzi que éste requiere la existencia de un elemento objetivo, dado por el hecho de vivir con otra persona, y un elemento subjetivo, consistente en el ánimo de convivir (Ley de Unión Concubinaria, pág. 115). Howard sostiene que para que haya adulterio se requiere la presencia de cuatro elementos: “a)Elemento objetivo: unión sexual extramatrimonial consumada con persona de igual o diferente sexo. Otras conductas de carácter sexual que no lleguen a la relación consumada (por ej, besos o contactos físicos o eróticos con terceros) quedan por fuera de la causal ahora considerada, aun cuando estén abarcadas en el concepto de injurias. Y lo mismo acontece con ciertas conductas aberrantes que incluyen comportamientos sexuales con quienes carecen de la condición de personas (v. gr. necrofilia o zoofilia). b)Elemento subjetivo: voluntariedad. Para que quede configurada la causal analizada es indispensable que las relaciones extramatrimoniales sean fruto del libre querer del adúltero. Por tanto, no hay adulterio en caso de violación o de un segundo matrimonio contraído de buena fe, al creer fallecido el primer esposo o cuando el que mantiene la relación extramatrimonial está privado de la razón o en estado hipnótico. La voluntariedad debe ser analizada, entonces, respecto al cónyuge que engaña. Por lo dicho, también tipifican la causal analizada el caso en que el adúltero se sirve de los servicios de una prostituta o incurre en una violación. En la doctrina argentina se ha expuesto, aunque con aplicación para todas las causales de divorcio con culpa, que se requiere imputabilidad, dado que precisamente ellas suponen una actitud culpable o dolosa del cónyuge al cual se atribuyen los comportamientos que derivan en la disolución del vínculo. Solo pueden justificar la separación si traducen de parte de su autor un comportamiento consciente y responsable. Por consiguiente. si uno de los cónyuges comete actos que constituyen las aludidas causales a estado de enajenación mental u otro estado de conciencia equiparable, el otro no puede invocarlos para demandar la separación por culpa. Lo mismo ocurre si fueron ejecutados bajo el imperio de una coacción irresistible: pero no si la irresponsabilidad resulta de hechos imputables al acusado, como en caso de embriaguez alcohólica o intoxicación con estupefacientes voluntarias. Por consiguiente, no constituye adulterio, sin perjuicio de que puede dar lugar a la configuración de la causal de injurias graves, la tentativa de mantener relaciones sexuales con un tercero, pero que no se ha efectivizado, ni tampoco aquella que ha tenido lugar contra la propia voluntad de aquel que está unido en matrimonio. c)Elemento convivencial: el inc. 2° del art. 127 del CCU, agregado por el art. 22 de la ley No. 18.246, del 27 de diciembre de 2007, sobre uniones concubinarias», previene que «la obligación de fidelidad mutua cesa si los cónyuges no viven de consuno». De modo que las conductas comprendidas en el concepto de adulterio, cometidas por cualquiera de los cónyuges aún vigente el matrimonio, pero una vez que ha cesado la comunidad de vida que supone el lazo conyugal, no encartan en la causal ahora considerada. d)Elemento cronológico: la infidelidad debe tener lugar luego de celebrado el vinculo conyugal. Las relaciones sexuales que constituyen el elemento estructural de la causal deben tener lugar una vez contraído matrimonio, dado que los hechos anteriores a la celebración del acto carecen de entidad para la disolución del vínculo. Esos hechos anteriores acaso puedan ser de alegación para probar un comportamiento que uno de los cónyuges desarrolló durante ciertos períodos de su vida, pero carecen por sí solos de aptitud para la probanza de la causal estudiada.” (Walter Howard, Derecho de Familia, Tomo II matrimonio Divorcio, FCU, págs. 228, 229, 230). 17- En cuanto a la prueba del adulterio para entender acreditada la causal, se ha sostenido reiteradamente en nuestra jurisprudencia que “la acreditación del adulterio no requiere la prueba directa del hecho material (relación sexual, comercio carnal) que lo constituye, porque normalmente resulta imposible la constatación directa de las relaciones sexuales extramatrimoniales que lo configuran, que se cumplen en la intimidad y con reserva de los participantes, bastando por consecuencia la prueba indirecta que emane de un conjunto de presunciones que lo establezcan de un modo indubitable, es decir, que para la acreditación de la causal de mención debe deben admitirse todos los medios de prueba aún los presuncionales o indiciarios, debiendo éstos ser valorados con rigidez ya que solo cuando sean graves y precisos pueden llegar a permitir la convicción en la reproducción del hecho; la prueba reunida entonces no puede dejar lugar a dudas en cuanto a la verificación de aquél” (TAF 1er. Turno sentencia n° 99/2008 en RUDP años 2009/1-2 caso 692 págs. 375-376; TAF 2do. Turno sentencia n° 159/2010 en Anuario Uruguayo Crítico de Derecho de Familia y Sucesiones año 2013 número 1 página 309). Asimismo se ha expresado que “respecto del adulterio (...) se reconoce las dificultades de producción de prueba directa, pero la concatenación de indicios o un conjunto de presunciones graves (artículos 1605 inciso primero del CC) permiten acreditarlo con suficiente valor probatorio” (TAF 2do. Turno sentencia 231/2010). A su vez, el TAF 2° en sentencia N°63/2013 consignó: “Resulta obvio que los hechos en que se funda la causal (relaciones sexuales) acaecen, en la mayoría de los casos, en la intimidad y es difícil la comprobación directa de aquellas relaciones. Entonces: adquieren relevancia los indicios, cuya función es hacer conocer algo...Indicio puede ser cualquier hecho material, humano, físico, psíquico, simple, compuesto, etc. en general, todo hecho conocido o mejor dicho, debidamente comprobado susceptible de llevarnos por vía de injerencia al conocimiento de otro hecho desconocido...” Pero es de destacar que los medios de prueba e indicios que tiendan a acreditar la causal de adulterio, deben ser valorados con rigidez, ya que la prueba no puede dejar lugar a dudas de la existencia de la causal. “Se admiten todos los medios de prueba, aún los presuncionales o indiciarios, debiendo estos ser valorados con rigidez ya que solo cuando sean graves y precisos pueden llegar a permitir la convicción en el hecho y la prueba rendida no puede dejar dudas en cuanto a la verificación de aquel” (cfme. Sentencia 114/2014-TAF 2°). De esta manera, si bien no se exige una prueba directa, es necesario que la prueba presentada siga un hilo claro e irrefutable. 18- Howard al respecto expresa que “No requiere de demasiadas explicaciones el hecho de que la probanza del adulterio presenta dificultades que en muchos casos serían insuperables. En función de que las relaciones sexuales (y con mayor fundamento si son extramatrimoniales) se practican en la intimidad y sin la presencia de terceros que puedan deponer sobre ellas, ello impide —de ordinario— una verificación directa. A raíz de lo indicado, los tribunales admiten su acreditación mediante presunciones o indicios que hagan ver su existencia y que se admite unánimemente la posibilidad de acreditarlo mediante presunciones graves, precisas y concordantes. La prueba de relaciones sexuales fuera del matrimonio, que normalmente ocurren en un ámbito de privacidad, resulta compleja. Una prueba concluyente sería la presentación de la partida que acredite el nacimiento de un hijo extramatrimonial reconocido por uno de los cónyuges. Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia han admitido la comprobación derivada de presunciones graves, precisas y concordantes, apreciadas rigurosamente por el juez, como la demostración del pernocte de uno de los esposos en un cuarto de hotel o en una casa con quien no es su cónyuge. De cualquier modo, la jurisprudencia acepta que, si bien la relación equívoca y que excede el mero trato amistoso de uno de los cónyuges con un tercero no es suficiente para tener por probado el adulterio, sí lo es para configurar la causal de injurias graves.”(Ob. citada págs. 232 y 233). 19- Lo expuesto permite concluir que no se reclama la constatación directa de la relación sexual extramatrimonial como prueba, admitiéndose todos los medias de prueba, aun los presuncionales o indiciarios, debiendo estos ser valorados con rigidez, ya que solo cuando sean graves y precisos pueden llegar a permitir la convicción en el hecho y la prueba rendida no puede dejar dudas en cuanto a la verificación de aquel. A vía de ejemplo se admiten fotografías en lugares públicos, las constancias en las tarjetas de crédito de concurrencia a hoteles de alta rotatividad, denuncias policiales en las que el interrogado admite mantener una relación extramatrimonial, el contagio de una enfermedad venérea, etc. 20- A juicio de la Sala la prueba testimonial ofrecida por la parte actora no tiene el suficiente valor convictivo para tener por acreditada la causal de divorcio invocada. II (fs. 270) es compañera de trabajo de AA, expresa que se comentaba en el trabajo que “él estaba mal porque se estaba separando, alguna vez charlamos con él, me comentó que no podía dormir, que había sido medicado, también estaba teniendo terapia, no se con que profesional, creo que concurrió a terapia como 6 meses, no me comentó los motivos de la separación, trabajamos en JJ, los compañeros de trabajo estaban en conocimiento de esta situación, no se si el actor si llego a faltar al trabajo por estos motivos.”. Agrega que “Por lo que se AA tuvo padecimiento emocional por la infidelidad de su esposa, se que estuvo en tratamiento con profesionales, con psicólogo, psiquiatra, angustia, no poder dormir, que me comento en algún momento, y particularmente no lo vi mal o llorando en el trabajo, fuera del trabajo no sabría decirle.” DD (fs. 270), psicólogo, quien expresó conocer al actor por haber concurrido a terapia con él en el año 2022 después de un episodio severo de separación, luego de haber descubierto que había sido engañado por su esposa. La terapia fue por corto tiempo, presencial, por video llamada y después esporádicamente alguna llamada. Había hecho consulta con psiquiatra porque no dormía, estaba medicado. Expresa que le llevó un año fácil salir de la depresión. Agrega que: “A partir de ese momento él siente que pierde el piso en la vida, pierde el sentido de vida, genera trastorno de sueños, de estado de ánimo, pierde la voluntad de hacer sus actividades, y tiene episodios de pérdida de atención y concentración que afecta en su vida, mas por una situación que si bien hay un quiebre en su pareja, esta seguía concurriendo a su domicilio, y no podía hacer el duelo de una forma ordenada. El ha quedado con una pérdida de confianza instalada, que no se ha podido revertir y en mi opinión no se va a revertir hasta que no empiece el duelo, hay inseguridades en temas particulares, y hay miedos concreto?, es un comportamiento que lo paraliza frente a determinada situación., todavía no ha culminado el duelo, está en proceso, es difícil que en esta situación que este expuesto haya posibilidad de que lo culmine... Hubo disminución de su atención y concentración, como el trastorno de sueño le generó un agotamiento mental que le distorsionó sus capacidades de desarrollo laboral en un principio.” Agrega que “Esporádicamente hacemos video llamada, muy esporádico a pedido de él se hace, justamente porque cada vez que se presenta en el la posibilidad de un vínculo afectivo de pareja aparece el miedo, la inseguridad, una falta de confianza que deposita a la otra persona cuando en realidad es propia de él, eso es miedo psicológico. Yo pienso por la experiencia que tengo, que una vez que culminen estas etapas que él tiene, él va a empezar el duelo y ahí se va a poder ayudar en ese aspecto.” KK (fs. 272) conoce al actor desde el año 96, 97, por un amigo en común, a la señora por ser en su momento pareja de él. Tiene vínculo de amistad muy estrecha con AA quien le contó el motivo de su malestar, le dijo que había tenido un problema con su pareja y estaba en proceso de separación, no le quiso comentar los motivos. Estaba tomando medicación para poder dormir, se le notaba que estaba medicado, y en algún momento le comentó que había pensado en suicidarse. Le comentó que la señora le había sido infiel, que había descubierto la infidelidad de su pareja. Tiene entendido que estaba con tratamiento psicológico y medicación. Manifiesta que a partir de esa situación le ha costado generar otro tipo de vínculo, le ha generado vergüenza en la sociedad y temor al ridículo. LL (fs. 273) Médico General, reconoce el documento de fs.4, expresa que es de su autoría, hace dos años y medio. En la consulta el actor le cuenta que estaba en una situación familiar compleja, estaba pasando por una separación, estaba muy angustiado, había perdido las ganas de hacer las actividades que hacía, actividades cotidianas (abulia,), le dijo que estaba iniciando un cuadro de depresión y decidió pase con un especialista, en este caso psiquiatra. La parte demandada, BB(fs. 277), expresó que en esa época no estaban bien, convivían pero las cosas estaban mal hacía unos cuantos años. Sobre los mensajes de fs. 21 y 21 vto. afirmó que lo merece porque él la hacía sentir muy culpable, por eso lo menciona. Refirió en la relación violencia psicológica, económica y verbal. Negó haber mantenido sexo con otra persona, que desde el año 2020 que lo conoció es la única persona con quien estuvo. Reconoció que fue un error la conversación por chat con una persona pero sucedió porque no estaban bien. Reiteró que no fue adúltera. 21- Respecto de la prueba documental presentada por el actor, los mensajes de texto agregados, si bien indican que sí existió comunicación de la demandada con un tercero, no acredita en modo alguno el hecho a probar. A lo sumo refiere a un chat de sexo explícito con otro hombre, pero la demandada niega haber mantenido relaciones sexuales. No hay que olvidar lo dispuesto por el art. 166 del C. Civil que establece que todas las especies de prueba serán admitidas en estos juicios, pero la confesión o juramento de los cónyuges no será bastante para que la separación sea decretada. O sea que la confesión de uno de los cónyuges de haber incurrido en adulterio no es prueba suficiente, aunque si coadyuvante a fin de decretar la disolución del vínculo, no exonera de prueba al actor. La única admisión que ha hecho la demandada es haber tenido comunicación con un tercero, pero ello por sí solo no prueba las relaciones sexuales extramatrimoniales requeridas por la norma. En conclusión, a juicio de la Sala, la Sra. Jueza de primer grado realizó una errónea valoración de la prueba, apartándose de las reglas de la sana crítica que exige la valoración de cada prueba en forma individual y todas ellas en su conjunto (art. 140 C.G.P.). 22- En cuanto a la causal subsidiaria invocada por el actor de injurias graves (art. 148 nal. 3o del C. Civil) a juicio de la Sala no surge acreditada. “Se entiende por sevicias todo hecho material que voluntariamente produzca un sufrimiento grave o un maltrato al otro cónyuge... La injuria como causal de divorcio es un concepto amplio, comprendiendo todos los hechos susceptibles de producir sufrimiento moral grave en el cónyuge agraviado” (Cf. M. Rivero y B. Ramos-“Derecho de Familia. Personal” FCU). Las referidas autoras señalan que las injurias deben revestir de tal gravedad que haga intolerable la convivencia y deben ser graves, por lo que se deberá estar a las circunstancias del caso concreto. Los mensajes de whatsapp que se incorporaron por certificación notarial, no son ni siquiera injuriadores, mucho menos graves. El hecho de que la demandada mantuviera un diálogo con una tercera persona por dicha vía, no constituye una injuria grave. La modificación del art. 148 por la ley 19580 - La violencia basada en género contra la cónyuge y el abuso sexual contra hijas e hijos se considerarán, en todos los casos, injurias graves que acreditan esta causal - obviamente no se aplica porque el actor es el hombre; pero incluso si se aplicara, ninguna de las conductas descritas en la demanda configuran violencia ni basada en género, ni doméstica, porque ello implica por un lado conductas que vulneren los derechos humanos (vida, libertad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, o seguridad) y además que se ejerzan en relación de poder, bajo asimetría de poder (art. 4 ley 19580). 23- Este Tribunal en Sentencia no 165/2024 del 27 de noviembre de 2024, dijo: “Como se señala en doctrina y jurisprudencia que se transcriben, son aplicables al caso: “La causal invocada requiere —para su configuración— la existencia de hechos, actitudes, palabras o incluso omisiones, proveniente de uno de los cónyuges y que le provocan al otro un agravio o sufrimiento moral, lesionando su honor o dignidad (Cfme. Mabel Rivero y Beatriz Ramos, “Derecho de Familia. Personal.”, p. 281, 1a ed., FCU, 2009). Al respecto, Cestau aclara que un solo hecho que se considere injurioso puede considerarse bastante para configurar la causal (“Derecho de Familia y Familia”. Vol.1, p. 215; 3 a ed., FCU, 1982; y, en el mismo sentido, R. Grompone, “Divorcio”, p. 63, Medina, 1946). A su vez, Cestau, para explicar qué debe entenderse por “injurias graves”, cita una sentencia nacional que la define como una “...violación grave de los deberes del matrimonio por uno de los cónyuges, o cuando por una conducta deshonrosa o inmoral, uno de éstos ha conmovido culpable y profundamente la relación conyugal y que su mantenimiento no puede ser exigido por éste (ob. cit., p. 215; la sentencia está publicada en “La Justicia Uruguaya”, T. 5, c. 1197). También, Grompone ya había sostenido que la injuria implica algo más amplio que la difamación y que se configura siempre que se violen voluntariamente los deberes que nacen del matrimonio. (...) Actualmente, nuestros tribunales, específicamente la Suprema Corte de Justicia, sostuvo que: “Hay, entonces, una concepción limitada de la injuria causal, la que debe ser grave y que desautoriza una interpretación demasiado extensiva del concepto (...) Es decir, el juez, todo juez, debe apreciar la gravedad de la injuria: no basta la ofensa, el agravio, sino que, además, corresponde que la misma, sea grave. Tenga trascendencia e intensidad, pues sin ella, no es posible que ni ofensa ni agravio, constituyan la causal que habilite la disolución del vínculo matrimonial (sent. No 74/2016) (Sent. 67/2022. TAF 2°. Anuario U. Crítico de D. Familia y Sucesiones. Tomo XI. Pág. 356). 24- En definitiva: de la plataforma fáctica planteada por el actor y de la prueba allegada a la causa se puede concluir que no se reúnen los requisitos para que pueda prosperar la disolución del vínculo matrimonial por las causales invocadas de adulterio o en subsidio de injurias graves. Los chats de whatsapp agregados no resultan suficientes para acreditar el adulterio invocado y de los mismos no resultan expresiones humillantes o injuriantes, ni la existencia de malos tratos o crueldad excesiva, por lo que corresponde desestimar la disolución del vínculo matrimonial que une a las partes por las causales referidas. En cuanto a los daños y perjuicios reclamados, atento a que no han resultado probados el adulterio ni las injurias graves invocadas como generadores de responsabilidad, no corresponde ingresar a su consideración. No obstante, corresponde tener presente que ha entendido la doctrina así como también la jurisprudencia (esta última a partir de la sentencia N° 50 del TAC 2°, de fecha 6 de marzo de 1989) que la existencia de un vínculo matrimonial no enerva la aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil entre cónyuges (cfme. Dra. Mabel Rivero en “Temas de interés vinculados al divorcio” ADCU, T. XVII, pág. 264). También se ha afirmado que la sola declaración del divorcio por adulterio no prueba el daño, no se trata de un daño de prueba in re ipsa, sino que el daño, sea material o moral, debe ser probado en cada caso. Gustavo Ordoqui en su libro Responsabilidad Civil en el Derecho de Familia, Ed. Del foro, 2005, afirma en cuanto al régimen de responsabilidad aplicado al caso, es decir a la responsabilidad civil por adulterio, que se transgrede deberes personales como el deber de fidelidad, por lo que de generarse daños que estén relacionados causalmente con esta conducta ilícito culposa será de aplicación el régimen de la responsabilidad extracontractual. Agrega que se trata de una responsabilidad subjetiva partiendo de la conducta ilícita culposa como factor de atribución. Es decir que, no obstante que nuestra legislación no prevé la responsabilidad por el adulterio, es admitido que es de aplicación el régimen preceptuado por el artículo 1319 del CC respecto de la responsabilidad aquiliana. La doctora Mabel Rivero en la obra ya mencionada expresó que, si bien no existe en nuestro derecho ninguna norma que específicamente obligue a reparar el daño ocasionado al cónyuge como consecuencia del divorcio, deberá estarse a la aplicación al caso del artículo 1319 del Código Civil y para accionar en virtud de lo dispuesto en este artículo, se requerirá probar la conducta ilícita del cónyuge, la culpa del mismo y el daño emergente de aquella. Y sigue diciendo la autora, se podrá accionar solicitando por ejemplo la reparación del daño provocado por el adulterio del cónyuge aún cuando no se dedujera la acción de divorcio. Esto último es de suma trascendencia, ya que, aún sin ser decretado el divorcio, si se ha probado el adulterio podría corresponder la indemnización de daños y perjuicios en el marco de la responsabilidad aquiliana, en tanto, como también sostiene la Dra. Rivero, en el ámbito del Derecho de Familia la ilicitud de la conducta derivará de la transgresión de las normas que informan el Derecho de Familia y en el caso del matrimonio las específicas de éste. Eduardo Vaz Ferreira puso de relieve que en Uruguay nunca antes de la icónica sentencia número 50 del TAC 2° se habían advertido las lógicas consecuencias de la coordinación de los artículos 127 que establece el deber de fidelidad y 1319 del Código Civil, según el cual “todo hecho ilícito de hombre que causa a otro un daño, impone a aquel, por cuyo dolo, culpa o negligencia ha sucedido, la obligación de reparar” (conforme Dr. Eduardo Vaz Ferreira, en “Daños y perjuicios en caso de divorcio” ADCU, T.XVII; página 225). Efectivamente la sentencia 50 mencionada bajo la redacción de la Dra. Varela de Motta, abrió el camino del reclamo de daños y perjuicios en el Derecho de Familia y bajo el régimen de la responsabilidad extracontractual. Sostiene la sentencia que para obtener el pretendido resarcimiento será entonces necesario que se configuren todos los requisitos exigibles para que exista responsabilidad, es decir, la comisión de un hecho ilícito, que causa daño, atribuible a alguien que ha actuado con voluntad, en las variantes de dolo, culpa o negligencia. También se afirma en la sentencia que, como el daño se encuadra dentro de la responsabilidad extracontractual, su apreciación se hará no en forma genérica sino específica y para ello deberá acreditarse fehacientemente como se exigen todos los casos en que la reparación se encuadra en la figura legal mencionada. Lo dicho significa que la sola declaración de divorcio por adulterio no alcanza para provocar la condena al resarcimiento, la víctima tendrá la carga de probar la medida del perjuicio cierto que le provocó el ilícito . Agrega la sentencia que la responsabilidad ha de ser siempre subjetiva ya que es difícil concebir hipótesis en que falte la voluntad de cometer el ilícito. En el caso que nos ocupa, no surge probado el adulterio en el concepto que da la doctrina del mismo. Así como tampoco emergen acreditadas injurias graves. Sin perjuicio de que, probado el adulterio y aún sin declararse la disolución del vínculo matrimonial, podría proceder la responsabilidad extracontractual, en el caso no emerge probado el adulterio por lo que no surge configurado el hecho ilícito. 25- No existe mérito para la aplicación de sanciones procesales en la presente instancia. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el art. 248 del CGP, el Tribunal FALLA: REVÓCASE LA IMPUGNADA Y EN SU MÉRITO, DESESTIMASE LA DEMANDA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE Dra. María Helena Mainard García - Ministra. Dra. María Noel Tonarelli de Pena - Ministra. Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi - Ministra (r)