Sentencia Definitiva N° 41/2026

Sentencia Nro. 41/2026 - IUE: 2-106217/2023 Montevideo, 16 de marzo de 2026 VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA, C/ BB – VISITAS – RECURSO DE APELACIÓN TAF 3° ”, IUE: 2- 106217/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal atento al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia interlocutoria No. 1452 de fecha 9 de abril de 2024 y contra la sentencia definitiva No. 95 de fecha 18 de junio de 2025, dictada por Jueza Letrada de Familia de 25 Turno, Dra. María Jimena Fernández Perrone. RESULTANDO: 1- Por sentencia interlocutoria No. 1452 se dispuso: “A la solicitud de suspensión de la presente audiencia solicitada a fs 48 no ha lugar por compartirse fundamentos esgrimidos por la parte actora y por la Defensa de Oficio, y por cuanto, conforme art. 340.3 del CGP si el inasistente fuera el demandado el Tribunal cumplirá sin posibilidad de prórroga fundada en la inasistencia, prevista en los numerales 3 y 6 del art. 341 del CGP y en el 343 debiendo tenerse presente que más allá de la copia simple agregada a fs 46 la letrada patrocinante de la parte demandada cuenta con el art. 44 del CGP lo que hubiese permitido que la misma estuviese representando a su clienta en la presente audiencia, no encontrándose tampoco en la antesala del Juzgado...” Por sentencia definitiva de primera instancia N° 95/2025 se resolvió: “I. Haciendo lugar a las visitas solicitadas por el actor, en los términos que surgen del capítulo “régimen de visitas definitivo” de fs. 8/8 vto.” 2- A fs. 70 la parte demandada interpuso recurso de reposición y apelación en subsidio contra la interlocutoria 1452/2024. Le agravia el hecho que la sede no suspendió la audiencia no obstante haberse alegado motivos de salud, ya que se encuentra gestando un bebé y su embarazo es de riesgo. La Sede consideró insuficiente la justificación presentada consistente en el formulario de certificación médica de BPS y tampoco le pareció esclarecedor el certificado de su médico tratante. La a quo le cercenó el derecho a la demandada al no haber suspendido la audiencia y permitido diligenciar los medios probatorios en dicha audiencia. Por otra parte no correspondió la alusión al art. 44 del CGP, en tanto dicha norma no habilita al abogado a comparecer a la audiencia. La representación no excluye la obligación de comparecencia personal a las audiencias. En el caso se había acreditado un motivo de fuerza mayor y se presentó el escrito con tiempo para suspender la audiencia. Suspender la audiencia causó una sanción desproporcionada a la demandada que no pudo controlar ni producir su prueba testimonial y una pérdida de derechos sustantivos de un litigante. Posteriormente, a fs. 217 y ss. compareció asimismo la representante de la parte demandada, e interpuso recurso de apelación contra la sentencia definitiva No.95/2025. Señaló que la recurrida adolece de graves errores en la valoración de los hechos, de la prueba y la aplicación del derecho, que afectan directamente el interés superior de los niños y vulneran derechos fundamentales de la Sra. BB. Afirmó que la sentencia ignora la persistente negativa de CC de pernoctar en el domicilio paterno, fundamentada en las alegaciones de maltrato expresadas directamente a su madre, siendo que la niña sí está dispuesta a visitar a su padre, pero su negativa se circunscribe exclusivamente a pernoctar. Asimismo, a pesar de las denuncias de maltrato y la persistente resistencia de CC a pernoctar, la Defensora no ordenó ni exigió el diligenciamiento de una pericia psicológica, la cual era fundamental para evaluar la veracidad de las alegaciones, el impacto emocional en la niña y la idoneidad del progenitor para ejercer un régimen de visitas más amplio. Manifestó que la sentencia recurrida no valora ni exige garantías respecto al estado de salud de DD, quien padece dermatitis atópica y alergia alimentaria, condiciones que demandan cuidados de salubridad estrictos y una dieta controlada. El reciente episodio de internación de DD por crisis alérgica tras la ingesta de alimentos prohibidos durante una visita con su padre demuestra de forma irrefutable la falta de conciencia del progenitor para asumir los cuidados necesarios. Sostuvo que en las visitas existe una vulneración del derecho a la intimidad de CC, hecho que fue denunciado en los alegatos y que no fue tenido en cuenta en la sentencia. A su vez, indicó que existió una errónea valoración de la prueba producida en autos, siendo que la sentencia impugnada se basa en una valoración superficial y sesgada de la prueba testimonial. 3- Conferido traslado del recurso de apelación de la interlocutoria 1452 por providencia 1610/2025 a fs. 74), el mismo fue evacuado por la parte actora a fs. 82, quien señaló que el certificado médico que se agregó es del día 15 de abril siendo que la audiencia se celebró el 9 de abril. A su vez, conferido traslado de la sentencia definitiva por auto N° 2964/2025 a fs. 224, el mismo fue evacuado por la parte actora en los términos que surgen a fs. 228 y ss. Expresó que la apelación de la demandada carece de sustento fáctico y jurídico, pretendiendo reabrir una valoración probatoria que ya ha sido exhaustivamente realizada por la Sede, con especial ponderación del interés superior del niño. Respecto de los supuestos maltratos hacia CC, señaló que no existen elementos probatorios objetivos que acrediten los hechos invocados por la contraria, dado que ninguno de los testigos, ni siquiera los propuestos por la demandada, refirió haber presenciado conductas que violenten a la niña. En cuanto a las condiciones habitacionales y de salubridad, el padre cuenta con un hogar apto para recibir a sus hijos, con habitación equipada, camas y ropa. El diagnóstico médico de DD exige cuidados específicos, pero no existe prueba de que el padre incumpla estos. 4- A fs. 234 y ss. compareció la defensa de los niños, la Dra. Carolina Hernández, a evacuar el traslado conferido. Señaló que la negativa de CC a pernoctar obedece a una reacción esperable frente a lo desconocido, y no evidencia riesgo alguno, siendo que cuando se le planteó la posibilidad a la niña de hacerlo, respondió de manera positiva ante la posibilidad de compartir el día a día con su progenitor. En cuanto a las alegaciones de maltratos del padre hacia la niña, afirmó que estas no se acreditaron en las entrevistas que mantuvo con sus defendidos, no surgiendo del relato maltratos ni signos compatibles con violencia. Respecto a lo afirmado por la recurrente sobre la supuesta omisión de solicitar pericia psicológica, indicó que no existe obligación legal para el abogado del niño de promover pericias psicológicas en todos los casos, siendo su rol el de garantizar que los niños sean escuchados y que su opinión sea tenida en cuenta. En lo relativo a la violación a la intimidad de CC, alegó que la propia madre le transmitió que la psicóloga de la niña se comunicó con el padre para informarle lo sucedido y brindarle pautas claras y concretas para la seguridad de CC. Sin perjuicio de ello, no se ha acreditado en autos que, a raíz de dicho episodio, se haya efectuado una consulta formal en el servicio de salud. Por último, manifestó que resulta contradictorio que la apelante consienta las visitas y el contacto con el progenitor, pero se oponga únicamente al pernocte, sin aportar razones objetivas que lo justifiquen. 5- Por resolución N° 3610/2025 a fs. 238, la Jueza a quo franqueó el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo. 6- Recibidos los autos en este Tribunal, por decreto N° 987/2025 se dispuso el pasaje a estudio de las Sras. Ministras por su orden. CONSIDERANDO: 1- Esta Sala, con el voto unánime de sus integrantes naturales, declarará la nulidad de las actuaciones de fs 55 en adelante (con las excepciones que se detallarán) por haberse configurado una situación de indefensión de la parte demandada. 2- El 1° de noviembre de 2023 se presentó el Sr. AA solicitando un régimen de visitas respecto de sus hijos CC y DD, de 6 y 2 años de edad, contra la madre del niño, Sra. AA. Señaló que con el presente proceso de visitas se busca un régimen base a fin de darle estabilidad y orden en el vínculo padre e hijos, que en los hechos se ve afectado por las vicisitudes planteadas por la demandada. 3- A fs. 29 y ss. contestó la demanda la Sra. BB, manifestando que no son ciertos los hechos afirmados por el actor en cuanto a que ella haya obstaculizado sus derechos. El hecho que se haya fijado un régimen de visitas amplio en el divorcio no implica que el mismo tenga una amplitud desmedida y no se contemplen las necesidades de los niños. Asimismo agrega que la hija CC se ha negado a concurrir al hogar del actor expresando que su padre le grita, la encierra y le da palmadas. Ello motivó que la niña concurra a terapia psicológica en el Círculo Católico. El actor no ha demostrado tener las condiciones necesarias en su hogar para recibir a sus hijos por tantas horas y el diagnóstico de DD (dermatitis atópica y alergia alimentaria) requiere de condiciones de salubridad estrictas que son recomendaciones médicas precisas. Se opone al régimen solicitado y brega por el régimen que se desarrolla en la actualidad, sin perjuicio de que se pueda ir incrementando gradualmente. 4- A fs. 53 presentó informe la defensora de los niños Dra. Carolina Hernández, acerca de la entrevista que mantuvo con los niños el 7 de abril de 2024. En ese momento los niños tenían 2 años y medio (DD) y 6 años (CC+). “De la entrevista surge la posibilidad de ampliar las visitas provisorias de los días sábados a un intermedio de 11 a 19 hs aprox, para poder compartir otras instancias con sus padres, probar durante 3 sábados si esto funciona y poder rever la situación.” 5- En autos mediante escrito de fs. 70 la parte demandada dedujo recursos de reposición y apelación contra la sentencia interlocutoria N° 1452/2024 dictada en la audiencia de fecha 9/4/2024 (fs. 56). Luego de sustanciados los mismos, por decreto N°2039/2024 del 8/5/2024 se mantuvo la impugnada y se dispuso el franqueo de la apelación sin efecto suspensivo (fs. 83). Posteriormente por dispositivo N° 2693/2024 del 11/6/2024 se ordenó intimar a la parte demandada a presentar las copias necesarias a fin de formar la pieza a ser elevada al Tribunal Ad quem (fs. 93). El 20/6/2024 el decreto N°2872/2024 dispuso el cumplimiento de la resolución N°2039/2024 en virtud de las copias presentadas (fs. 99). No obstante lo que viene de reseñarse, no surge de autos ni del sistema de gestión, que se haya formado la pieza y elevado el recurso de apelación contra la mencionada sentencia interlocutoria N°1452/2024, según lo dispuesto en autos. La demandada en su apelación a la sentencia definitiva lo señaló expresamente. En efecto a fs. 221 expresó: “Cercenamiento del Derecho de Defensa de la Demandada y al Debido Proceso: La decisión de no suspender la audiencia preliminar del 8 de abril del 2024, pese al embarazo de riesgo y reposo absoluto de mi representada, cercenó su derecho fundamental a la salud y a la defensa en juicio. Esta parte interpuso los recursos de reposición y apelación pertinentes que, incomprensiblemente no fueron tramitados. La imposibilidad de asistir a una instancia procesal crucial, donde se fijó el objeto del proceso y de la prueba, constituye una irregularidad procesal grave que afectó el debido proceso y limitó la participación efectiva de la madre en la defensa de los intereses de sus hijos “. Es así que, ante tal omisión de dar trámite a la recurrencia interpuesta, corresponde analizaren primer lugar el punto relacionado con los recursos interpuestos por la demandada de reposición y apelación en subsidio (fs 70) contra la providencia No 1452 (fs 56) por la que se resolvió no suspender la audiencia por la incomparecencia de la demandada. La impugnante expresó que la recurrida le causa agravio por el hecho que la sede no suspendió la audiencia como fue solicitado a fs 48. La solicitud fue realizada por motivos de salud, ya que la parte demandada se encuentra gestando un bebé y su embarazo es de riesgo. La sede consideró insuficiente la justificación presentada (copia de formulario de certificación Médica de BPS) como causa de fuerza mayor. Asimismo consideró que la demandada tenía más tiempo para presentar la solicitud de prórroga de la audiencia sin tener en cuenta que las certificaciones vencen cada 30 días. Se agravia porque no se suspendió la audiencia, poniendo en duda la gravedad de la situación. Por providencia No. 1055 de 18 de marzo de 2024 se convocó a las partes a audiencia para el día 9 de abril de 2024. El día 22 de marzo la Dra. Andrea Caffiro, en representación de la demandada, en los términos del art. 44 del CGP, presentó escrito solicitando la suspensión de la audiencia en mérito a que la Sra. BB cursa un embarazo de riesgo por lo que está en reposo absoluto. Agregó copia del certificado de licencia (fs 46) que expidió la mutualista (firmado por médico) del cual surge que se encontraba de licencia médica desde el 13 de marzo hasta el 13 de abril. Es de considerar que como surge de dicha documentación: “Vía 1 Mutualista Vía 2 Usuario”, esto es que la vía 1 (el original) se expide para la mutualista y la vía 2 (copia) para el usuario. Por lo que se concluye que se encontraba imposibilitada de adjuntar el documento original. De esta manera, entiende la Sala que se encontraba acreditada la imposibilidad de concurrir a la audiencia convocada por la Sede. Por otra parte debe considerarse que contrariamente a lo afirmado por la a quo en interlocutoria 2039, el escrito de marras fue presentado tres días después de haber sido notificada de la convocatoria a audiencia, y seis días hábiles antes de la realización de la audiencia (teniendo presente que la semana de turismo comenzó el 23 y finalizó el 30 de marzo). De lo que se extrae que su actuar fue correcto y dentro de los parámetros de la buena fe. No obstante ello, la sede por la providencia recurrida no hizo lugar a la solicitud de suspensión de audiencia, la que se celebró, como resulta de fs 55 a 59. En forma inmediata, la parte demandada interpuso los recursos de reposición y apelación contra la providencia 1452/2024, habiendo adjuntado el certificado médico que surge de fs 68, de fecha 12 de abril , debiendo tenerse presente que gozaba de licencia médica hasta el 13 de abril. Asimismo en dicho certificado se confirma lo expresado por la parte en escrito de solicitud de suspensión de audiencia, en cuanto en el mismo se consigna: “Se deja constancia que la Sra. BB debe permanecer en reposo por embarazo de alto riesgo por múltiples patologías”. En definitiva, en opinión de la Sala, ha quedado acreditado que la Sra. BB se encontraba imposibilitada de concurrir a la audiencia convocada en autos por razones de salud, lo que constituye una razón de fuerza mayor. Resulta entonces de aplicación lo dispuesto por los arts. 340.1 en cuanto establece “Si por razones de fuerza mayor, debidamente acreditadas, una de las partes no pudiere comparecer, la audiencia podrá diferirse por una sola vez...” y el art. 340.3 en cuanto dispone: “...El demandado podrá justificar su incomparecencia mediante los recursos de reposición y apelación sin efecto suspensivo”. Y esto es lo que sucedió en autos, la Sede no suspendió la audiencia, la que se llevó a cabo y la demandada movilizó la vía recursiva prevista en la norma citada. Como enseña Tarigo que a diferencia de la situación prevista en el 340.1 inc 1ero: “... debe tratarse de una imposibilidad transitoria, temporal, circunstancial, dado que, de no ser así, carecería de sentido la solución consistente en la prórroga de la audiencia, la que no puede serlo más que por algunos días o algunas semanas” (Tarigo, Enrique “La carga de asistencia personal de las partes a las audiencias del proceso” en VIII Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Ed. Universidad, Montevideo 1995, pág 201). Gómez Santoro cita a Pérez Banchero quien “pone de manifiesto que no es lo mismo solicitar prórroga de audiencia que justificar la inasistencia a tal acto. Así señala que en la solicitud de prórroga la parte conoce con antelación suficiente el fundamento que le impedirá concurrir a la audiencia, entiende que tal motivo es causa de fuerza mayor y solicita la prórroga... Esta autorización es conveniente que se solicite antes de la audiencia aunque, como señala González nada impide que sea requerida en la audiencia”(Aut. Cit.”G.G.P. Comentado, Anotado y Concordado” Ed.La Ley, 2024, Tomo II, pág 340). Contrariamente al argumento desarrollado en la recurrida en cuanto a la exigencia de la asistencia de la letrado patrocinante representando a la demandada incompareciente, se entiende que la misma no corresponde. Abal Oliú al estudiar la “causa de fuerza mayor” sostuvo: “Estrictamente entiendo que toda causa de fuerza mayor es ya, de por sí, un “motivo fundado” para la incomparecencia personal de la parte. No obstante, conforme se interpretan estas disposiciones, cuando se presenta una causa de fuerza mayor no corresponde autorizar la comparecencia de la parte por apoderado, sino dejar sin efecto la Audiencia y fijar nueva fecha para celebrar la misma” (Abal Oliú, Alejandro, “Derecho Procesal” Tomo VII,FCU, 2018, pág. 244). 6- En definitiva, entiende la Sala que, como bien lo señala la impugnante, se le privó a la demandada de controlar y producir su prueba testimonial, lo que genera una vulneración a su derecho de defensa. De esta forma, es de aplicación del inc 2do del art. 110 en cuanto establece que el acto puede ser anulado cuando carece de los requisitos indispensables para la obtención de su fin. Se da en el caso la hipótesis prevista en el inc 1° del art. 111, en cuanto a que si el acto carece de alguno de los requisitos indispensables para su validez , como es el caso de autos, la nulidad deberá ser declarada de oficio. En este caso, se trata de una nulidad insubsanable puesto que no puede convalidarse por el transcurso del tiempo. “Manzini enseña que: “... se dicen nulidades absolutas las que existen de derecho; que como tales deben ser puestas de manifiesto y declaradas por el Juez, aun de oficio; que por tanto, son excepcionales en cualquier estado y grado del procedimiento, aún por quien no tenga legítimo interés en ello o haya dado causa a ellas, y que no pueden ser en modo alguno sanadas” Carnelutti relaciona la nulidad absoluta con la insanabilidad, y la califica en los siguientes términos: “ No obstante que el acto viciado sea nulo en lugar de solamente irregular, la ley no abandona la esperanza y hasta me atrevería a decir que la curación directa, para obtener de ella todavía el efecto jurídico. Pero existen vicios tan graves respecto de los cuales la esperanza se debe abandonar sin más. Tales vicios pueden denominarse absolutos o insubsanables” (Gómes Santoro, Ob. Cit. Pág 352). Como se relevara, se le privó a la parte del control sobre la prueba y de su derecho de defensa infringiendo el principio de contradicción, por lo que nos encontramos frente a una hipótesis de nulidad absoluta. “Se corresponde esta categoría, por tanto, con la de nulidades insanables, insubsanables o no convalidables. La nulidad absoluta es el grado superior en el sentido de la eficacia: estamos ante un acto jurídico pero gravemente afectado. Tiene existencia, pues cuenta con un mínimo de elementos para que el acto adquiera realidad jurídica, pero la gravedad de la desviación es tal que resulta indispensable enervar sus efectos”. (Código General del Proceso, Vescovi y colaboradores, Ed. Abaco, Tomo 2 pág 423). De esta forma se entiende que corresponde declarar la nulidad de las actuaciones desde fs. 55 en adelante, excepto de la respuesta del oficio No. 347 agregada a fs 78 , oficio 348 agregada a fs 80 , documentación agregada de fs 128-137, informe de fs 151 y 152 por entenderse que en esas situaciones los actos han logrado el fin al que estaban destinados, por lo que corresponde que los mismos sean conservados, en aras de evitar dilaciones innecesarias en el proceso. 7- La solución que se postula por la Sala, torna carente de objeto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva, por lo que no corresponde ingresar a su análisis. 8- En tanto la titular de la Sede ya se ha pronunciado sobre el fondo, corresponde que las actuaciones sean remitidas al subrogante natural. 9- No se impondrán condenas especiales en la instancia. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por el art. 248 del CGP, el Tribunal FALLA: Declárase la nulidad de las actuaciones de fs. 55 en adelante, excepto de la respuesta del oficio No. 347 agregada a fs. 78, oficio 348 agregada a fs. 80, documentación agregada de fs. 128-137, informe de fs. 151 y 152. Remítanse las actuaciones al subrogante natural. Sin especial condenación. Notifíquese y devuélvase. Dra. María Noel Tonarelli de Pena - Ministra. Dra. María Helena Mainard García - Ministra. Dra. María Elena Emmenengger - Ministra (r). Dra. María Catalina Elhordoy - Secretaria Letrada.