Sentencia Definitiva N° 6/2026

TRIBUNAL DE APELACIONES DE 3° TURNO Dra. María Helena Mainard García-Ministra Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi-Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena -Ministra (r) VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos caratulados "AA c/ BB-Visitas (Art.41 CNA) (Acord. 2-5027/2022 - 2-26324/2021) - Recurso de Apelación”, IUE: 2-29417/2022, venidos a conocimiento de este Tribunal atento al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva N° 39/2025 de fecha 26 de marzo de 2025, dictada por el Dr. Juan Ignacio March, Juez Letrado de Primera Instancia de Familia de 11° Turno. RESULTANDO: 1.- Por sentencia definitiva de primera instancia N° 39/2025 se resolvió: "1) Desestímase la demanda de pérdida de patria potestad incoada, sin especial sanción procesal. 2) Ampárase parcialmente la demanda y en su mérito fíjase un régimen de visitas a favor del actor - Sr. AA respecto de su hija CC conforme los términos y condiciones dispuestas e indicadas en el considerando VII, intimándose a la progenitora a acreditar en un plazo de 30 días la concurrencia de la niña e inicio de tratamiento de salud mental - psiquiatría infantil - de forma particular o a través de su prestado de salud. Sin especial sanción procesal." 2.- A fs. 208 y ss. compareció la parte demandada e interpuso recurso de apelación contra la impugnada. Señaló que le agravia la recurrida por cuanto el Juez a quo se abstrajo de la plataforma fáctica de autos, no efectuando una correcta valoración de los medios probatorios diligenciados, ni una correcta aplicación de las reglas que rigen la distribución de las cargas probatorias. Sostuvo que, en la recurrida, se omitió relevar y analizar los términos de la contestación por el accionante de la pretensión de pérdida de patria potestad. Del análisis de dicha contestación, emerge que el actor admitió expresamente no tratar a la menor de edad desde que sus padres se separaron en julio de 2020, y que el proceso de visitas fue promovido por el Sr. AA luego de que la compareciente iniciara el proceso de pérdida de patria potestad. Asimismo, le agravia el correlato de fecha manejado por el Juez a quo, el cual no solo no condice con la prueba diligenciada en obrados, sino que tampoco con la propia información de la página web de expedientes judiciales respecto del expediente IUE 435-397/2020, equivocándose la Sede en cuanto a la fecha del cese de las medidas del actor respecto a su hija CC. Afirmó que el actor nunca más tuvo contacto con su hija, y el hecho de que hubiera iniciado un proceso de visitas en el año 2021, desatendiéndose de su prosecución por su propia voluntad, deja de manifiesto su desinterés total, estando probado que recién reinicia las visitas en junio del año 2022, luego de presentada la demanda de pérdida de patria potestad. Manifestó que, claramente, dicho accionar por parte del demandado se da de bruces con la teoría de los actos propios. En efecto, no resulta lógico que quien alega querer ver y tratar a su hija se desinterese del proceso, sin que siquiera el mismo hubiere llegado al punto de trabarse la relación procesal, y luego inicie otro proceso un año después. A su vez, le agravia a la compareciente que la Sede no consideró que, desde el momento de la separación de las partes, el actor se despreocupó por las necesidades elementales de CC, ya que no le ha servido ni le sirve pensión alimenticia alguna. Por último, señaló que a la luz de los hechos objetivos configurativos de la causal de pérdida de patria potestad, agravia a la actora la valoración que en la recurrida se efectuó de la prueba pericial obrante de fs. 149/159, ya que dicha prueba resulta irrelevante e inconducente en atención a lo actuado y probado en autos. Sin perjuicio de ello, tampoco comprende como dicha prueba es concluyente respecto a la imposibilidad de cualquier régimen de visitas entre CC y el actor, y sin embargo el Sentenciante dispuso el amparo parcial de la demanda de visitas. 3.- Conferido traslado del recurso de apelación por auto N° 1501/2025 a fs. 219, el mismo fue evacuado por la parte actora en los términos que surgen a fs. 222 y ss. Expresó que la contraria realizó una expresión de agravios clara y precisa, por lo que su apelación no se encuentra fundada, incumpliendo con lo preceptuado por los arts. 253.1 y 257.2 del CGP. En cuanto a los agravios expresados por la contraria, indicó que la Sede manifestó que de la contestación de demanda presentada en el expediente de pérdida de patria potestad, IUE 2-5027/2022, se desarrolló de forma pormenorizada la situación vivida por el progenitor, y se controvierte de forma explícita, clara y concreta que no se configuró el tiempo requerido por el Código Civil en el art. 285 num. 7. Respecto al correlato de las fechas establecido por la contraria, no se deben tener en cuenta para computar el año de abandono, ya que omite la anterior demanda de Visitas presentada el 4 de agosto de 2021, así como también las medidas de restricción que con anterioridad regían contra su persona. El Juez a quo cumplió correctamente con el análisis realizado de las cargas probatorios que dispone el art. 139 del CGP, en tanto fundó su fallo analizando cada uno de los medios de prueba producidos por las partes, que acreditaron que no fueron probados los hechos constitutivos de la pretensión de la actora. Sostuvo que la impugnante interpretó de forma errónea al referirse a la existencia del abandono confeso por parte del Sr. AA, ya que la narración de los hechos no es causa de confesión de abandono atribuible, sino una descripción verdadera de lo que ha sucedido. El compareciente hizo referencia respecto a que no ve a la menor, pero se debe a que no hay comunicación posible con la Sra. BB, lo cual no quiere decir que exista abandono, ya que el demandado ha realizado todos los intentos posibles para ver a su hija. Manifestó que no corresponde al caso la aplicación de la teoría de los actos propios invocada por la contraria, ya que, como fuera mencionado, el Sr. AA tuvo una medida de prohibición de acercamiento y cumplió con su deber de iniciar un régimen de visitas, para así poder entablar una relación con su hija. Tampoco comparte lo expresado por la impugnante en cuanto a que se considere abandono el hecho de no pasar alimentos, debido a que existió voluntad de pago más allá de las dificultades económicas del compareciente. Señaló que, al no surgir probado que CC corre peligro alguno al mantener contacto con su padre y su familia paterna al realizarse las visitas a su favor, debe de haber una revinculación de forma inmediata y no causar más daño al vínculo paternofilial. Respecto a la pericia, indicó que esta no es vinculante para el Juez, siendo analizada por este en el considerando N° 6 a los efectos de la inexistencia de la causal invocada por la contraria. 4.- Conferido traslado del recurso de apelación al defensor de CC por decreto N°2444/2025 a fs. 229, este fue evacuado por el Dr. Diego Olaizola a fs. 233 y ss., abogando por el mantenimiento de la recurrida. 5.- Por resolución N° 3095/2025 a fs. 237, el Juez a quo franqueó el recurso de apelación interpuesto con efecto suspensivo. 6.- Recibidos los autos en el Tribunal se dispuso el pasaje a estudio de las Sras. Ministras por su orden y cumplido con el Acuerdo se procede al dictado de la sentencia. CONSIDERANDO: 1.- El Tribunal por unanimidad de sus integrantes confirmará la sentencia definitiva en impugnación, en todos sus términos y por los fundamentos que se pasan a exponer. 2.- El objeto del proceso que nos ocupa versó respecto de las actuaciones del IUE: 2-29417/2022 sobre visitas y del 2-5027/2022 respecto de pérdida de patria potestad, en virtud de que por decreto N°5247/2023 de fecha 31/8/2023 dictado en el último mencionado, se dispuso su acumulación. No obstante no tratarse el presente de la causa más antigua (artículo 324.7 del CGP) el proceso continuó en éstos. 3.- En efecto, en el IUE: 2-5027/2022, el 16 de febrero de 2022 se presentó la Sra. BB a promover pretensión de pérdida de patria potestad respecto de su menor hija CC contra el progenitor Sr. AA. Por su parte en las presentes actuaciones el día 10 de junio de 2022, compareció el Sr. AA a solicitar un régimen de visitas respecto de su menor hija CC nacida el 1° de setiembre de 2018 (doc. fs. 1) contra la madre de la niña Sra. BB. 4.- Defensa de la niña: En ambos expedientes se designó defensa a la niña, la que participó en todas las etapas del proceso acorde a derecho. 5.- En cuanto a la acción de pérdida de la patria potestad: En su accionamiento la Sra. BB alegó que su hija CC es fruto de la relación concubinaria que mantuvo con el demandado durante aproximadamente cuatro años. Que se separaron en el mes de julio de 2020 y la compareciente es quien ha detentado la tenencia desde ese momento, y proveído en exclusividad a su manutención, educación, etc. Afirma que en las actuaciones IUE: 435-397/2020 se le impusieron al demandado medidas de restricción respecto de la compareciente, se asignó a la actora la tenencia provisional de la niña y se fijó una pensión alimenticia provisoria equivalente a 1 BPC. El demandado nunca cumplió con la pensión alimenticia, no mostró interés en visitar a la niña por casi dos años. En definitiva solicitó la pérdida de la patria potestad de conformidad con lo dispuesto por la causal del artículo 285 N° 7o del Código Civil. En su contestación el Sr. AA manifestó que desde la separación de la pareja, producida en el mes de julio del año 2020, se retiró de la casa en la cual vivían y desde ese momento no pudo volver a ver a su hija. El Juez de Familia Especializado de 3° turno con fecha 9/10/2020 en IUE 435-397/2020 dispuso medidas cautelares por 180 días, de no acercamiento a la casa a ver a su menor hija. Expresa que hubo intentos para que la abuela paterna pudiera ver a la niña y la Sra. BB no le permitió ver a su nieta. En cuanto a la pensión alimenticia expresó que cumplió con lo que se le ordenó y luego de meses de depositar en Abitab, las empleadas le avisan que la Sra. BB no había retirado dicho dinero, y según reglamento de Abitab después de los 90 días, se cobra Ul 34 + IVA (que se adjunta con letra B), por lo que retiró el dinero depositado. Agrega, que el 4 de agosto de 2021 inició accionamiento por visitas en el Juzgado Letrado de Familia 11° Turno, IUE 2-26324/2021, trámite que por falta de ingresos no pudo concluir. El 10 de junio de 2022 en el IUE 2-29417/2022 volvió a iniciar proceso de visitas con el Consultorio Jurídico Casavalle perteneciente a UDELAR (gratuito). La patria potestad se encuentra definida en el art. 252 de nuestro Código Civil, como "... el conjunto de derechos y deberes que la ley atribuye a los padres en la persona y en los bienes de sus hijos menores de edad. La patria potestad será ejercida en común por los padres, sin perjuicio de las resoluciones judiciales que priven, suspendan, o limiten su ejercicio o lo confieran a uno de ellos y de los convenios previstos en el artículo 172 ...". Tal instituto tiene por propósito la protección de los hijos menores de edad por sus padres, estableciendo deberes y derechos a tal fin. La patria potestad es uno de los derechos fundamentales de nuestro ordenamiento, derivando expresamente de lo preceptuado por el artículo 41 de la Constitución Nacional, en cuanto establece: “el cuidado y educación de los hijos para que estos alcancen su plena capacidad corporal, intelectual y social, es un deber y un derecho de los padres...” Por su parte, los artículos 284 y 285 del Código Civil prevén una serie de causales por las cuales los padres pierden la patria potestad que ejercen sobre sus hijos menores de edad, ya sea de pleno derecho, según lo prevé el artículo 284 o a petición de parte, de acuerdo a lo consignado en el artículo 285. A decir de Guillot en su obra “De las Personas”.Tomo II, “el conjunto de derechos que la ley le acuerda a los padres sobre las personas de sus hijos, está instituida en beneficio de estos; por lo tanto, cuando el uno o mejor dicho, el abuso de esos derechos, perjudique a los hijos, la patria potestad debe cesar, desde que sus efectos son contrarios a los propósitos del legislador...” En cuanto a la legitimación activa en los presentes, se entiende que la actora la detenta en virtud de ser la madre de la niña –según emerge de testimonio de partida de nacimiento de fs. 2- y de acuerdo a lo establecido en el artículo 289 del C.C., en cuanto expresa que están legitimados para deducir la acción tendiente a provocar la pérdida (limitación o suspensión) de la patria potestad el padre, la madre, los ascendientes, los colaterales dentro del cuarto grado y el Ministerio Público. Además, los tenedores del niño siempre y cuando promuevan el juicio con fines de legitimarlo adoptivamente. La vigencia de la citada disposición legal se encuentra prevista en el art. 207 del Código de la Niñez y la Adolescencia. Por su parte, el demandado es el padre de CC, según emergencias de fs. 2, por lo que detenta la legitimación pasiva invocada. El accionamiento por pérdida de la patria potestad se funda en la causal prevista en el numeral 7 del artículo 285 del CC, es decir: “7o) Si se comprobare en forma irrefragable que durante un año han hecho abandono culpable de los deberes inherentes a su condición de tales, no prestando a sus hijos los cuidados y atenciones que les deben”. El Dr. Alonso Diez al referirse a la causal de pérdida de la patria potestad que nos ocupa precisó el sentido que ha dado nuestra doctrina al concepto de abandono, el que ha sido definido como una conducta voluntaria, de la que resulta una separación de lo que estaba antes unido, y que tiene como constante un elemento subjetivo, que consiste en el desinterés o prescindencia frente al destino del hijo. Plantea la necesidad de dilucidar si para caracterizar el abandono debe tomarse en cuenta la conducta como acción del desamparo o el resultado, es decir como efecto; concluyendo que el criterio correcto en el terreno de la pérdida de la patria potestad o de la legitimación adoptiva es el que se ha denominado subjetivo, esto es, que debe analizarse la conducta del padre en forma independiente de la suerte corrida por el hijo. ("Los conceptos jurídicos de abandono en materia de menores", en R.U.D.F. N° 12, págs.95-121). Pues bien, partiendo de tales premisas, analizadas cada una de las probanzas de autos y todas en su conjunto, racionalmente, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y de la experiencia, la Sala entiende que no surge probado en forma irrefragable que el demandado hubiera hecho un abandono culpable de los deberes inherente a su condición durante el término de un año. Los testigos de la parte actora refieren a que el demandado no ve a su hija desde hace aproximadamente tres años, que no contribuye económicamente y que es su madre quien atiende la salud de la niña; también expresan que el padre no tiene contacto con CC desde setiembre 2021, primero por la prohibición de acercamiento que le fue impuesta por una denuncia de violencia doméstica en setiembre de 2021 y luego nunca se acercó. Afirman que tampoco cumplió con la manutención de la niña, la madre es quien se encarga de pagar todos los gastos (DD a fs. 53, EE fs. 54, FF fs. 56, GG fs. 57). Por su parte los testigos del demandado fueron contestes al expresar que hace más de dos años que el Sr. AA no ve a la niña, ni se comunica, que saben la ayudaba económicamente pero hubo un problema con Abitab y no pudo. Agregan que el demandado quiere ver a la niña (HH hermana del demandado fs. 58, II hermano del demandado fs. 59, JJ pareja del demandado fs. 60, KK cuñado del demandado fs. 62). Así las cosas y de acuerdo a las declaraciones reseñadas corresponde señalar que las razones del incumplimiento de los deberes morales no son enteramente imputables al progenitor accionado. El mal o poco relacionamiento entre los progenitores generó un contexto que hizo muy dificultoso mantener cualquier tipo de contacto paterno filial, lo que conduce a concluir que la situación de obrados, más allá de la existencia de mecanismos legales o judiciales disponibles para recomponer el vínculo, se asimila más a una hipótesis de obstaculización del vínculo por el lado de la madre, que a un supuesto de abandono por parte del padre. Y tal conclusión se ve avalada por el hecho de que, en forma previa al accionamiento que nos ocupa (el 3/8/2021), el Sr. AA incoó proceso de visitas respecto de su hija, en el que sostiene los mismos impedimentos para ver a su hija que los expuestos en estos al contestar la demanda, actuaciones que no concluyeron (acordonado como prueba trasladada IUE: 2-26324/2021). En definitiva, se comparten los argumentos de la sentencia de primera instancia y entienden las firmantes de la presente, que la actora no cumplió con la carga probatoria que le impone el art. 139.1 del C.G.P. y en consecuencia no ha quedado fehacientemente acreditado que el demandado haya incurrido en abandono culpable de su menor hija en los términos exigidos por la causal invocada. Es importante puntualizar que tal como dispone el art. 285 num. 7 inc. 2° del CC, para la valoración de la prueba también debe atenderse "muy especialmente las conveniencias del menor", lo que nos lleva al principio rector para adoptar la decisión de mérito que es el interés superior de CC. En suma, en la presente causa no se ha demostrado con el carácter pleno, inequívoco, nítido e incontrastable, el abandono culpable requerido por la norma para que se configure la causal de pérdida de patria potestad alegada. 6.- En cuanto a la acción de visitas: Con fecha 10 de junio de 2022, el Sr. AA promovió proceso de visitas respecto de su menor hija CC, nacida el 1° de setiembre de 2018 (doc. fs. 1) y contra la madre de la niña Sra. BB. Expresó que mantuvo una relación con la demandada por siete años, desde el año 2013, hasta que en el 2020 comenzaron a producirse desavenencias en la relación y en el el mes de agosto se separaron. La niña pasó a convivir con la madre. Afirma que de acuerdo a las desavenencias con la Sra. BB el Juez de Familia Especializado le impuso medidas cautelares por 180 días, por lo que no pudo ver a su hija. Agrega, que nunca descuidó sus deberes con respecto a la niña, solicitó poder visitarla y sirvió una pensión alimenticia conforme al acuerdo arribado extrajudicialmente, proveyendo de lo necesario para satisfacer sus necesidades tanto materiales como afectivas. En el mes de marzo de 2022 la demandada le prohibió acercarse a ellos. En definitiva, solicita que se fije un régimen de visitas que detalla en su petición. En la toma de decisiones referidas a la comunicación de las niñas, niños y adolescentes con sus familiares es imperioso partir de considerar los principios que deben inspirarlas. Derecho de los niños a la comunicación con sus seres queridos: Claro es, que la comunicación de los niños con sus padres constituye su derecho humano fundamental, el que debe asegurarse en beneficio de su buen desarrollo. Ese derecho de comunicación está consagrado en la legislación nacional en el artículo 38 del CNA: “Todo niño y adolescente tiene derecho a mantener vínculo, en orden preferencial, con sus padres, abuelos y demás familiares y consecuentemente un régimen de visitas con los mismos...” Por otra parte, es deber de los padres: “colaborar para que sus derechos sean efectivamente gozados” (art.16, lit.D). Al mismo tiempo el art. 9.3 de la CDN dispone que “los Estados partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular”. El art. 8.1 establece el compromiso de respetar “las relaciones familiares” del niño. El artículo 10.2 determina que “el niño cuyos padres residan en Estados diferentes tendrán derecho a mantener periódicamente, salvo en circunstancias excepcionales, relaciones personales y contactos directos con ambos padres”. Mizrahi expresa que “la permanencia del conflicto entre los padres -esto es, la ruptura de la pareja parental tras el quiebre de la unión afectiva que existía entre ellos, no dejará indemne a los niños, pues estos no viven en un mundo aislado sino que, lamentablemente, se hallan ubicados en el centro de la disputa. La judicatura tiene que emplear todos los medios a su alcance para que no tengan cabida los intentos de un progenitor -conscientes o inconscientes- de apartar al otro del contacto con el hijo común...” “Se han de provocar perniciosos efectos en la construcción de la identidad de los niños, generando un severo daño psicológico, todos los intentos - intencionales o no- de “borrar” a figura del padre o de la madre en su psiquismo, ya que la efectiva presencia de estas imágenes, esto es, su incorporación a la vida de cada uno de los descendientes, es una suerte de garantía para una salida saludable de los hijos hacia el medio extrafamiliar...” (cf.Mauricio Luis Mizrahi-Responsabilidad Parental-Ed. Astrea-2018, pags. 528-533). Bajo tales principios es que debe asegurarse el goce de la niña de su derecho a vincularse con sus seres queridos, especialmente con sus progenitores. No obstante ello, ese derecho puede no ser absoluto cuando exista algún motivo de gravedad que obste a ello, es decir, que alguna circunstancia de relevancia implique que la comunicación signifique la afectación o perjuicio de la niña o que se la ponga en peligro. Es así que la decisión respecto del vínculo de la niña con su progenitor debe adoptarse valorando el caso concreto bajo el tamiz de dos principios esenciales: la protección de su interés superior y su manifestación de voluntad en el proceso -ejercicio del derecho a ser oído- teniendo en cuenta su autonomía progresiva. Interés Superior de la Niña: El artículo 3 de la CDN establece el deber de los Estados de asegurar a los niños y niñas la protección y el cuidado que sean necesarios para el bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas responsables de ellos ante la ley. Por su parte el CNA en el artículo 3 consigna el principio de protección, que implica que todo niño, niña o adolescente tiene derecho a las medidas especiales de protección que su condición de sujeto en desarrollo exige por parte de su familia, la sociedad y el Estado. Al decir de Nicolás Espejo Yaksic, las NNA comparten con los adultos una serie de intereses fundamentales, que se reconocen y protegen por medio de determinados derechos fundamentales y que merecen la misma consideración moral que los adultos, pero que “poseen una específica conceptualización y relevancia tratándose de niñas, niños y adolescentes, dada su vulnerabilidad específica”. Se trata de intereses básicos – de cuidado y bienestar inmediato en el ámbito físico, emocional e intelectual-, intereses por su desarrollo -expectativas de niñas, niños y adolescentes respecto a su comunidad, en especial, con miras a maximizar todas sus capacidades y potencial como ser humanos- , e interés por su autonomía -libertad de niñas, niños y adolescentes para escoger-. Pues bien, a concepto de Espejo Yeksic, “el juzgador debería evitar iniciar su análisis del caso bajo una mirada que prioriza algunos intereses fundamentales de niñas, niños y adolescentes por sobre otros”. Es decir que requieren una protección integral, que debe tener un carácter prioritario. Expresa: “La idea de que los intereses de niñas, niños y adolescentes constituyen un “caso especial” sería indicativa de que tales intereses no son iguales a otros intereses fundamentales: su naturaleza es distinta, no sólo pesan más que otros intereses. A nivel internacional, el Comité de Derechos del Niño de la ONU parece sostener una posición similar al indicar que: La expresión “consideración primordial” significa que el interés superior del niño no puede estar al mismo nivel que todas las demás consideraciones. La firmeza de esta posición se justifica por la situación especial de los niños (dependencia, madurez, condición jurídica y, a menudo, carencia de voz). Los niños tienen menos posibilidades que los adultos de defender con fuerza sus propios intereses, y las personas que intervienen en las decisiones que les afectan deben tener en cuenta explícitamente sus intereses. Si los intereses del niño no se ponen de relieve, se suelen descuidar”. (...) el Estado opera como garante final de tales derechos. Para cumplir con este mandato, el Estado debe dotar a niñas, niños y adolescentes con dos tipos genéricos de garantías: a) garantías primarias y b) garantías secundarias ...”. Y explica que las garantías primarias incluyen la creación de sistemas de protección integral a la infancia. “Se trata del establecimiento formal de un conjunto de órganos, entidades, mecanismos e instancias a nivel nacional, regional y local (incluido un órgano rector) orientados a respetar, promover, proteger, restituir y restablecer los derechos de los niños y niñas y reparar el daño ante la vulneración de los mismos establecidos por las legislaciones nacionales de infancia (sea por parte de instituciones públicas o privadas)”. Sigue diciendo que “las garantías jurisdiccionales o secundarias habilitan a niñas, niños y adolescentes a someter denuncias de incumplimiento de las obligaciones emanadas de los mismos ante un poder independiente de los sujetos obligados primariamente (públicos o privados) y, dado el caso, confieren competencia a ese poder independiente para forzar el cumplimiento y establecer reparaciones o sanciones...” “ Si bien las garantías secundarias son esenciales para la protección de los derechos de todas las personas, éstas son especialmente relevantes al tratarse de niñas, niños y adolescentes”. “Dado este contexto de vulnerabilidad, el acceso a la justicia se transforma en un derecho central para la protección de todos los derechos y garantías que asisten a niñas, niños y adolescentes. Reconocer, facilitar y garantizar el acceso a la justicia permite a estas niñas, niños y adolescentes cautelar sus derechos reconocidos en las normas y estándares nacionales e internacionales, obtener una reparación justa y oportuna por las violaciones a los mismos y prevenir futuras violaciones a sus derechos” (existencia de justicia adaptada). (cf.Los derechos de las niñas, niños y adolescentes Nicolás Espejo Yaksic Los derechos de las niñas, niños y adolescentes", en Curso de Derechos Humanos, Ana María Ibarra (Editora), Tirant lo Blanch México & Centro de Estudios Constitucionales, SCJN, Ciudad de México, 2022, pp. 617-658). Por su parte la Observación General N°14 del Comité de los Derechos del Niño establece que “el interés superior del niño es un derecho, un principio y una norma de procedimiento basados en una evaluación de todos los elementos del interés de uno o varios niños en una situación concreta. El objetivo del concepto de interés superior del niño es garantizar el disfrute pleno y efectivo de todos los derechos reconocidos por la Convención y el desarrollo holístico del niño”. Es así que para el Comité el ISN constituye un derecho sustantivo, un principio jurídico interpretativo y una norma de procedimiento. Las Guías de Aplicación práctica para el Sistema de Justicia sobre el Interés Superior del Niño. Poder Judicial y Unicef (2024), enumeran los elementos propuestos por el Comité para la determinación del ISN. Al tratarse de una enumeración no exhaustiva, se ha considerado por el equipo de creación de la Guía que deben tenerse en cuenta otros elementos, efectuado una lista en la que se incluye (entre otras): El entorno familiar y contexto, edad, madurez desarrollo, situaciones de mayor vulnerabilidad y desventajas, afectación e impacto del tiempo en el niño, niña o adolescente y cualquier otro elemento que resulte pertinente. Considerar todos estos extremos y circunstancias es lo que debe tomar en cuenta el decisor para la mejor resolución. Derecho a ser oído y autonomía progresiva: El art. 8 del CNA consagra el derecho de los niños y niñas a expresar su opinión, teniendo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad. La CDN consagra el principio de autonomía de la voluntad en el art. 5 y el derecho a ser oído de los NNA en su art. 12. Éste último reza: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño”. Por su parte la Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño que refiere al “Derecho del niño a ser escuchado” ha consignado que “el derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño ("el Comité") ha señalado el artículo 12 como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interés superior del niño, lo que pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en sí mismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos los demás derechos”. Y sigue diciendo que “Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tiene capacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas; no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad” Para luego especificar que los niños tienen derecho a expresar su opinión libremente, aclarando su significado: "Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. "Libremente" significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presión indebidas. "Libremente" es además una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva "propia" del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás”. La Opinión Consultiva N°17/2002 de la CIDH establece “ 101. Este Tribunal considera oportuno formular algunas precisiones con respecto a esta cuestión. Como anteriormente se dijo, el grupo definido como niños involucra a todas las personas menores de 18 años (supra 42). Evidentemente, hay gran variedad en el grado de desarrollo físico e intelectual, en la experiencia y en la información que poseen quienes se hallan comprendidos en aquel concepto. La capacidad de decisión de un niño de 3 años no es igual a la de un adolescente de 16 años. Por ello debe matizarse razonablemente el alcance de la participación del niño en los procedimientos, con el fin de lograr la protección efectiva de su interés superior, objetivo último de la normativa del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en este dominio. 102. En definitiva, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo, sea en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos. En esta ponderación se procurará el mayor acceso del menor, en la medida de lo posible, al examen de su propio caso”. El caso: En aplicación de todos estos conceptos es que el Colegiado considera que en el caso, la decisión adoptada toma en cuenta los intereses a proteger de CC. En efecto, sin dejar de tener presente que se trata de una niña pequeña que hace muchos años que no ve a su padre, por lo que el vínculo con el mismo ha sido mínimo y que no conserva recuerdos de éste, el régimen de comunicación que se ha establecido en la sentencia impugnada es adecuado en tanto, no se trata de una decisión que le imponga un régimen de comunicación preestablecido e inmediato, sino que lo somete a un proceso de revinculación bajo valoración de los técnicos, supervisado y bajo el tratamiento psicoterapéutico que se indique, con el compromiso de la progenitora a colaborar con el mismo. Del informe de la Clínica Interdisciplinaria e Integral para Niños y Adolescentes (fs. 140 a 144) de mayo de 2023 emerge que “CC es una niña de 4 años 8 meses que impresiona tener un desarrollo pondoestatural según lo esperado para su edad, que se presenta curiosa, y se comunica a través de gestos, sonidos y palabras. A lo largo del tratamiento observa una evolución favorable en distintos aspectos relacionados a la comunicación, su interés en el entorno, aceptación y permanencia dentro de las actividades...se destaca la presencia de juego de tipo pre simbólico y se cree necesario continuar estimulando su desarrollo a fin de enriquecer todas sus producciones corporales, promoviendo la integración de su esquema e imagen corporal, el juego y los procesos de representación mental...Las características lingüísticas y comunicativas que se observaron, no son las esperadas para su edad cronológicas. Siendo necesario realizar un abordaje sobre ambas, estimulando su desarrollo e incrementando sus habilidades y capacidades...”. Se recomienda que la niña continúe con el tratamiento psicomotriz, fonoaudiológico, con neuropediatra y psiquiatra infantil. Por su parte el informe de ITF de fecha 15 de marzo de 2024 (fs. 156 a 160) reza: “...aparece en la niña grandes dificultades en varías áreas del desarrollo psicoafectivo. La ansiedad presente es de tipo desorganizada, no establece contacto visual, no impresiona tener intención comunicativa. No presenta lenguaje oral o juego simbólico tal como sería lo esperable para su edad cronológica...Es imprescindible para el desarrollo psicoafectivo de la niña que se aborde el Trastorno del desarrollo que presenta por especialistas en la temática en el área de la salud mental. Sería conveniente desde la Sede se le solicite a la madre la presentación de informes médicos que den cuenta de la evolución psicoterapéutica de la niña cada tres o cuatro meses en ese espacio. Luego se podrá considerar en ese ámbito terapéutico la posible revinculación con su padre teniendo en cuenta las características psíquicas de la niña, el proceso y las dificultades que conlleva acercarse a nuevas personas y situaciones para ella. Este proceso debería comenzar cuando el técnico tratante lo considere oportuno y tener carácter paulatino y supervisado en un espacio especializado respetando los tiempos y necesidades especiales de CC.”. Es así que, de acuerdo a los informes que vienen de reseñarse, la niña necesita de tratamiento de acuerdo a lo indicado, que la pericia concluye que luego de llevarlo adelante y en el ámbito terapéutico se podrá considerar la posible revinculación con el padre, proceso que se iniciará cuando el técnico lo considere oportuno y en forma paulatina y supervisada. El Colegiado unánimemente considera que la resolución impugnada recogió en forma adecuada al caso, las recomendaciones de la pericia contemplando la salvaguardia del interés superior de CC, protegiendo su salud y bienestar en consonancia con el beneficio que le significa para su vida mantener un vínculo enriquecedor con su progenitor y en armonía con su madre, por lo que la solución confirmatoria se impone. 7.- No se aprecian razones para especiales condenas en el grado (arts. 688 del Código Civil y 56 del Código General del Proceso). Por los fundamentos expuestos el Tribunal FALLA: Confírmase la impugnada en todos sus términos. Sin especial condenación en el grado. Notifíquese y oportunamente devuélvase a la sede de origen. Dra. María Helena Mainard García - Ministra Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi - Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena- Ministra (r). Dra. María Catalina Elhordoy – Secretaria Letrada.