Sentencia Definitiva N° 187/2025

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos caratulados: "AA C/ BB – TENENCIA -RECURSO DE APELACIÓN – TAF 3", IUE: 2-38974/2024, venidos a conocimiento de este Tribunal atento al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva N° 21/2025 de fecha 10 de marzo de 2025, dictada por la Dra. Grecia Gonzálvez, Jueza Letrada de Primera Instancia de Maldonado de 3° Turno. RESULTANDO: 1.- Por sentencia definitiva de primera instancia N° 21/2025 la A quo falló: "Se otorga la tenencia definitiva de CC y DD a ambos progenitores en forma compartida (detalles en considerando N° 7); se reconoce así judicialmente lo que acontecía ya en los hechos. Lo que no afecta la incolumidad de la pensión alimenticia que se indica en art. 9 de la ley 20.141. Se recuerda que ambos padres están en ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, y corresponsabilidad en la crianza, atento a ello tanto los niños como el progenitor no conviviente tienen derecho a una comunicación entre ellos de forma diaria (ejemplo telefónica), por lo menos dos minutos en horario diurno, para conocer sus respectivas actividades, entre otras cosas. " 2.- A fs. 116 y ss. compareció la Dra. Guadalupe Silva, representante de la parte demandada, e interpuso recurso de apelación. Expresó que le agravia la impugnada debido al régimen de tenencia fijado por la A quo, basándose únicamente en lo solicitado por el actor, sin tener presente las visitas amplias a favor del padre ni tomando en consideración la opinión de los niños. Sostuvo que existió una incorrecta valoración de la prueba, debido a que la Sede no valoró la prueba testimonial en su conjunto, tomando únicamente en consideración las declaraciones de los testigos de la parte actora, quienes eran amigos suyos y algunos ni siquiera conocían a los niños. Asimismo, surge acreditado en autos que, desde la separación de ambas partes, es la recurrente quien se ha encargado de todas las actividades de los menores de edad, adecuando su trabajo para ello. Respecto a la respuesta definitiva de la defensora de los niños, la misma fue incorrectamente valorada por la Sede, ya que esta expresó que sus hijos se encontraban a gusto con el régimen que se venía desarrollando, el cual se trataba de un régimen de tenencia exclusivo a favor de la madre con visitas a su padre. El régimen fijado resulta desfavorable para la rutina de los menores de edad, dado que modifica sus costumbres, afectándolos a nivel psicológico y emocional el no poder ver a su progenitora durante una semana entera, siendo este un plazo excesivo. 3.- Conferido traslado del recurso de apelación por auto N° 1178/2025 a fs. 120, el mismo fue evacuado por la parte actora en los términos que surgen a fs. 123 y ss. Alegó que la sentencia no se basó únicamente en lo solicitado por su parte, sino que acoge la pretensión deducida debido a que la prueba recabada en autos así lo respalda, ya que como fuera probado, la tenencia compartida ya se daba en los hechos desde la separación. En cuanto a la voluntad de los niños, es falso que no se haya tomado en cuenta su voluntad, quienes han manifestado a través de su defensora que disfrutan del régimen de tenencia compartida. Respecto al agravio relativo a los testigos del actor, estos declararon conocer a los hijos de las partes y compartir con estos y el Sr. AA distintas instancias y actividades. Asimismo, todos declararon ver al accionante en la puerta del colegio al que asisten los niños, en ocasión de llevarlos o irlos a buscar. Afirmó que ninguno de los testigos presentados por la contraria pudo probar que no fuera cierto que el actor permanece la mitad del tiempo con sus hijos, así como tampoco ninguno pudo comprobar que no es conveniente para los niños pasar la mitad del tiempo con cada progenitor, lo que no interfiere en su vida. 4.- A fs. 130 y ss. compareció la Dra. Paola Viera, defensora de CC y DD, a evacuar el traslado conferido por auto N° 1178/2025. Señaló que sus defendidos le expresaron estar a gusto y querer seguir conviviendo con ambos progenitores, tal como lo hacen actualmente. Por ello, solicitó que se hiciera lugar al deseo de ambos niños a convivir igual tiempo con sus padres, lo que en los hechos sucedía desde la separación de la pareja. En cuanto al agravio relativo a la incorrecta valoración de la prueba, manifestó que no comparte lo expuesto por la recurrente, ya que la Sede valoró adecuadamente la prueba testimonial. 5.- Por resolución N° 1721/2025 a fs. 132, la A quo franqueó el recurso de apelación interpuesto. 6.- Recibidos los autos en este Tribunal el día 5 de junio de 2025, por auto N° 575/2025 se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras por su orden y cumplido se procede al dictado del presente. CONSIDERANDO: I) La Sala con la voluntad unánime de sus integrantes revocará la recurrida. II) Entiende este colegiado que la a quo realizó una errónea valoración de la prueba producida en obrados, lo que lleva a una conclusión que no resulta acorde a derecho ni al interés superior de los niños. III) En primer lugar se considera que no ha cumplido la parte actora con la carga de la prueba establecida en el art. 139 del CGP en cuanto dispone: “Corresponde probar a quien pretende algo, los hechos constitutivos de su pretensión”. De esta forma, el actor en su demanda expresó que los niños pasan una semana con cada uno desde un miércoles hasta el otro (fs 12) y solicitó que se disponga que la tenencia de DD y CC la ejerzan ambos padres en forma conjunta. Este aspecto fue controvertido por la demandada quien al contestar la demanda sostuvo que es ella quien desde la separación ejerce de forma exclusiva la tenencia de sus hijos (fs 62 vto) y solicitó el rechazo de la demanda. De esta manera, la impugnada sostuvo que : “De la prueba diligenciada en estos autos se concluye que desde hace un tiempo se dan las características de una tenencia compartida, donde los niños pasan tiempo con ambos padres en sus respectivos domicilios...” (fs 106). Realiza una referencia genérica a “la prueba diligenciada en estos autos”, no habiendo realizado un análisis pormenorizado de los medios probatorios. Se debió de acreditar por parte de la actora la “tenencia compartida” que en su opinión se viene dando en los hechos desde la separación de la pareja y que la demandada controvierte, no habiéndolo logrado. Es así que los testigos ofrecidos por el actor declaran que los niños viven un tiempo con su madre y un tiempo con su padre (EE a fs. 85, FF y GG a fs. 86 y HH a fs. 87), pero llama la atención que ninguno pudo precisar qué días pasaban los niños con el progenitor. Y tampoco conocen el domicilio del actor. EE no sabe cuánto tiempo pasan los niños con su padre, FF no sabe quién cuida a los niños cuando están con el padre. Finalmente HH declaró: “Desde la separación él ha visto a sus hijos, no se si con regularidad, tengo entendido que sí”. De lo que se extrae que ninguno de los testigos ofrecidos por la parte actora tienen claro de qué forma es que se distribuye el tiempo de vinculación con los niños entre los progenitores . Lo que tampoco se desprende de la prueba documental que luce agregada en autos (fs 4 a 8). Por su parte, las testigos ofrecidas por la demandada (II y JJ a fs 88 y KK a fs 89) fueron contestes en que los niños viven con su madre que se encarga de todos los cuidados y visitan al padre no teniendo claro en qué días. Demostraron tener más conocimiento acerca de las actividades y cuidados de los niños. Al referirse a la carga de la prueba, Gómes Santoro expresó: “El problema se suscita cuando la prueba para dictar sentencia no es suficiente. Ahí entra en juego el concepto de carga de la prueba, el cual implica que, en casos de dudas, la parte que no cumplió su onus se verá afectada desfavorablemente. En adhesión a estas ideas, Devis Echandía dice que carga de la prueba: “[...]es una noción procesal, que contiene la regla de juicio por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar, cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establecer a cuál de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar las consecuencias desfavorables a ella o favorables a la otra parte” (Autor citado, CGP, Comentado, Anotado y Concordado” pág 469, Ed La Ley , 2024) El TAF 2do sostuvo en sentencia No. 149/2025: “Los hechos que se deben tener en cuenta para resolver si corresponde acceder a la declaración, constitución o condena pretendida, no han sido probados y no obstante ello, el tribunal no puede abstenerse de emitir un pronunciamiento. Para el cumplimiento de este poder deber, el ordenamiento jurídico indica cómo debe fallar el caso, en "función precisamente de la distribución de la cargade la prueba. La carga de la prueba supone la existencia de una regla de cómo el tribunal debe fallar cuando la instrucción no le ha permitido arribar al pleno convencimiento de la existencia de los hechos invocados como fundamento de la pretensión. Se enfrentan y conjugan aquí dos situaciones jurídicas, cargaen la que se encuentra la parte y poder deber en que está el tribunal. Para BARRIOS, la voz “carga” sugiere un peso o una dificultad. Por ello, entiende que la cargade la pruebaconsiste en el peso consistente en producir prueba. En lo que nos interesa ahora, lo define como una necesidad de conocimiento, pues el tribunal no puede dar por existentes los hechos si no los funda en la prueba. Por su parte, el órgano de la jurisdicción está en una situación de poder deber. Es una situación jurídica mixta, siendo activa la primera en el sentido que se le reconoce que puede dictar una sentencia que obligue a los sujetos, y pasiva en el sentido que su libertad está restringida a fallar conforme lo establecen las reglas, incluida la del artículo 139 (Teoría del Proceso, edición 2002, páginas 137, 193 y 194)”. En definitiva, no ha cumplido la parte actora con acreditar los hechos que invocó en su demanda y que fueron controvertidos por la demandada. De los informes realizados por la Sra. Defensora tampoco puede desprenderse que el régimen vigente al momento de presentación de la demanda era de tenencia alternada o compartida. Es así que la Sra. Defensora en el primer informe expresó que se entrevistó con los niños y le manifestaron que pasan muy bien con su padre. A su vez, CC de 6 años, le dijo que: “... hoy , por ser viernes su padre los iba a buscar y se quedaban 2 o tres días...” (fs 80 vto). Es la única referencia que realiza la defensora en relación al tiempo que comparten con su padre. En la respuesta definitiva (fs 97)expresa que se volvió a entrevistar con los niños a quienes encontró muy felices en el domicilio paterno. Llama poderosamente la atención lo consignado en dicho informe en cuanto expresó: “Luego dirigí la conversación hacia el objeto del proceso, expresándome ambos niños estar contentos con la tenencia compartida que en los hechos tienen ambos padres, explicados en lenguaje acorde a su edad, esto es, que algunos días están con su padre y otros con su madre asumiendo cada padre todas las tareas y obligaciones que requiere ese día a día. Fueron claros en que están muy bien y a gusto con el régimen como se viene desarrollando”. No queda claro hacia dónde dirigió la conversación la Sra. Defensora, siendo que ambos padres tienen relatos contrapuestos. ¿Cómo pueden manifestar los niños que están contentos con la tenencia compartida que se viene dando si justamente ese es el punto a dilucidar?. No se preguntó a los niños qué días están con su madre y qué días con su padre. Ellos manifiestan que su voluntad es seguir como están hasta ese momento, pero ¿cuál es ese régimen? La Sra. Defensora debió de haber indagado sobre ese punto crucial. Por otra parte, al afirmar: “Mis defendidos me han manifestado estar a gusto y querer seguir conviviendo con ambos progenitores como lo hacen actualmente(fs 98)” está realizando una afirmación sin sustento fáctico. ¿Cómo puede concluir que los niños conviven mitad del tiempo con cada padre? De dónde extrae esta conclusión? ¿Tienen claro sus defendidos qué significa convivir mitad del tiempo con cada progenitor? ¿Preguntó la Sra. Defensora si quieren estar una semana entera con cada padre? ¿Entendieron los niños lo que implica ese período sin estar en contacto con el otro progenitor? ¿Puede asegurar la Sra. Defensora que el niño DD de tres años de edad entendió y consintió estar una semana entera separado de su madre y a la siguiente de su padre? Aquí conviene adentrarse en el análisis del derecho de los NNyA a ser oídos y al concepto autonomía progresiva de la voluntad. Este Tribunal sostuvo en sentencia 155/2025: “ Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a expresar libremente su opinión, y encuanto al derecho a la comunicación, este Tribunal en sentencia No 69/2025 dijo:"5.- Derecho a ser oído y autonomía progresiva: El art. 8 del CNA consagra el derecho de losniños y niñas a expresar su opinión, teniendo en cuenta el principio de autonomía de lavoluntad. La CDN consagra el principio de autonomía de la voluntad en el art. 5 y el derecho aser oído de los NNA en su art. 12." Éste último reza: "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño". Por su parte la Observación General N° 12 del Comité de los Derechos del Niño que refiere al "Derecho del niño a ser escuchado" ha consignado que "el derecho de todos los niños a ser escuchados y tomados en serio constituye uno de los valores fundamentales de la Convención. El Comité de los Derechos del Niño ("el Comité") ha señalado el artículo 12como uno de los cuatro principios generales de la Convención, junto con el derecho a la no discriminación, el derecho a la vida y el desarrollo y la consideración primordial del interéssuperior del niño, lo que pone de relieve que este artículo no solo establece un derecho en símismo, sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos losdemás derechos". Y sigue diciendo que "Los Estados partes deben garantizar el derecho a ser escuchado a todo niño "que esté en condiciones de formarse un juicio propio". Estos términos no deben verse como una limitación, sino como una obligación para los Estados partes de evaluar la capacidaddel niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que losEstados partes no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar suspropias opiniones. Al contrario, los Estados partes deben dar por supuesto que el niño tienecapacidad para formarse sus propias opiniones y reconocer que tiene derecho a expresarlas;no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad" Para luego especificar que los niños tienen derecho a expresar su opinión libremente, aclarando su significado: "Libremente" significa que el niño puede expresar sus opiniones sin presión y puede escoger si quiere o no ejercer su derecho a ser escuchado. "Libremente" significa también que el niño no puede ser manipulado ni estar sujeto a una influencia o presiónindebidas. "Libremente" es además una noción intrínsecamente ligada a la perspectiva "propia"del niño: el niño tiene el derecho a expresar sus propias opiniones y no las opiniones de los demás". Por otra parte la conclusión a la que arriba la Sra. Defensora se contradice claramente con lo que consignó en su primer informe en cuanto expresó que CC le dijo que su padre los iba a buscar ese día por ser viernes y se quedaban 2 o 3 días. Ese período no implica una tenencia compartida, sino un régimen de vinculación de fin de semana del progenitor con los hijos. Y luego al contestar el traslado del recurso insiste que “En los hechos existe una tenencia compartida entre ambos progenitores que fue coordinada entre ellos” ¿De dónde extrae dicha conclusión? En ningún momento expresó haberse entrevistado con los progenitores a efectos de determinar cuáles eran los días que los niños permanecían en la casa de uno y otro y tampoco surge en forma contundente de la prueba testimonial tal afirmación. En otro orden, debe agregarse que en la primera entrevista la Sra. Defensora no le preguntó a los niños si querían concurrir a la audiencia y declarar frente al juez, por lo que los niños fueron convocados a la Sede y concurrieron a la misma(si bien no ingresaron a audiencia)lo que igualmente implica una victimización que pudo y debió de evitarse. La conducta procesal de las partes, no amerita condenas especiales. Por los fundamentos expuestos, el TRIBUNAL FALLA: Revócase la recurrida y desestímase la demanda. Sin especial condena en la instancia. Notifíquese y oportunamente devuélvase.- Dra. María Helena Mainard - Ministra. Dra. María Noel Tonarelli de Pena - Ministra. Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi - Ministra (r). Dra. María Catalina Elhordoy - Secretaria Letrada.