Sentencia Interlocutoria N° 1323/2025

VISTO: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estas autos caratuladas "AA C/ BB - INTIMACIÓN – RECURSO DE APELACIÓN - TAF 3”, IUE: 2-33005/2025, venidos a conocimiento de este Tribunal atento al recurso de apelación interpuesto contra las sentencias interlocutorias No 1514/2025 y No 1515/2025 de fecha 24 de junio de 2025, dictadas por la Dra. Leticia López, Jueza Letrada de Primera Instancia de Tacuarembó de 2° Turno. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida No 1514/2025 dictada en audiencia se resolvió: "1) Intimar a ambos padres a cesar los conflictos personales que afectan a la niña permitir el normal contacto entre cada progenitor con la niña. En virtud de que el único acuerdo sobre visitas que se dispuso fue en el expediente de divorcio especificándose un régimen libre y atento a que las partes expresaron que no tienen familiares o personas que medien en la situaciones se dispone: 2) Fijar un régimen provisorio de visitas los martes y jueves en el horario del almuerzo escolar comunicándose dicha disposición a las autoridades del colegio y fijar audiencia evaluatoria para el día 20 de agosto de 2025 a la hora 15:30, quedando notificadas las partes en este acto." 2.- La Sra. BB anunció recurso de reposición y apelación en la audiencia contra la providencia que antecede, a lo cual la Sede por resolución No 1515/2025 resolvió: "Resolución sin perjuicio que el acuerdo era amplio ambas partes admitieron en audiencia que tenían un régimen de visitas acordado. Teniendo en cuenta que el régimen propuesto es mínimo y es para no perjudicar a la niña y cortar los vínculos con su padre mientras se resuelven en un proceso principal y de acuerdo a lo que prescribe el art. 120.4 lit. F) del CNA (posibilidad de medidas de protección ante la posibilidad de amenazas o violación de los derechos de la niña) se dispone mantener la recurrida. Admítase el Recurso de Apelación de acuerdo al art. 120.3 del CNA”.- 3.- A fs. 26 y ss., compareció la Sra. BB, fundamentando el recurso de apelación anunciado en audiencia contra el auto No 1514/2025 e interponiendo recurso de apelación contra la providencia No 1515/2025 En síntesis, expresó que las resoluciones recurridas fueron dictadas dentro de un proceso de familia común, en el cual la contraparte solicitó una intimación al cumplimiento de un supuesto convenio de visitas, determinado dentro del trámite de divorcio entre las partes a los efectos de cumplir los requerimientos del art. 167 del Código Civil. Notificada la compareciente del traslado de dicha intimación, esta se presentó oponiéndose a la misma, aclarando que lo resuelto en el expediente de divorcio era provisorio, por lo que la contraparte debía iniciar un proceso de visitas. Posteriormente, la A quo convocó a audiencia, en la cual dictó las resoluciones impugnadas, siendo incompetente para hacerlo, ya que no se trata de una jueza con la competencia determinada por los arts. 51 al 58 de la ley 19.580 y el art. 120.2 del CNA. Asimismo, dictó dichas resoluciones sin escuchar ni designar defensa a la niña y desoyendo a la compareciente, madre de CC, quien en reiteradas oportunidades manifestó que su hija no quiere ver a su padre. Afirmó que las resoluciones impugnadas son nulas, no siendo estas ajustadas a derecho y en ninguna forma son protectoras de CC, debiendo la contraparte concurrir por la vía procesal pertinente regulada en el CGP y prevista en el CNA. 4.- Conferido traslado de los recursos por auto No 1612/2025 a fs. 30, el mismo fue evacuado por el Sr. AA en los términos que surgen a fs. 33 y ss., abogando por el mantenimiento de la recurrida. 5.- Por resolución No 1752/2025 a fs. 46, la A quo franqueó el recurso de apelación interpuesto sin efecto suspensivo. 6.- Recibidos los autos por el Tribunal el día 18 de agosto de 2025, por decreto No 838/2025 se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras por su orden y cumplido se procede al dictado del presente. CONSIDERANDO: 1.- A fs. 3 y ss. se presentó el Sr. AA, a solicitar se intime el cumplimiento del régimen de visitas respecto a su menor hija CC, nacida el 20 de marzo de 2015 (fs. 1), cuya tenencia ostenta su madre, la Sra. BB. Señaló que en los autos caratulados "BB - Divorcio por sola voluntadTMIUE: 396-484/2017, por auto No 5328/2017 se dispuso un régimen amplio de visitas a favor del compareciente. Sin embargo, expresó que se han generado inconvenientes para el cumplimiento del régimen pactado, debido a que CC le manifestó a su madre no querer verlo. En consecuencia, solicitó se intime a la Sra. BB el cabal cumplimiento del régimen de visitas fijado en el trámite de divorcio, bajo apercibimiento de incoar otras acciones legales. 2.- Por auto No 1067/2025 a fs. 9, el A quo dispuso un traslado a la contraria de lo solicitado por el Sr. AA, el cual fue cumplido según constancia de actuación a fs. 10. A fs. 11 y ss. compareció la Sra. BB, contestando el traslado conferido y oponiéndose a la intimación solicitada por la contraria. Sostuvo que no corresponde acceder a lo solicitado por la contraparte, ya que no existe un título hábil pasible de intimar, existiendo solamente un régimen provisorio a instancias del requerimiento legal previsto en el art. 167 del Código Civil, a los solos efectos de la tramitación del divorcio. Señaló que la contraparte debe recurrir por la vía procesal prevista en el CGP y regulada en el CNA para acceder a su pretensión, no siendo la intimación una vía para resolver un tema tan sensible. Afirmó que en los hechos nunca existió un régimen de visitas y que CC ha manifestado no querer verlo debido a su accionar. 3.- Por decreto No 1310/2025 a fs. 16, la Sede convocó a las partes a audiencia a los efectos de auxiliarlas. En la audiencia celebrada el día 24 de junio de 2025, la A quo por auto No 1514/2025 resolvió, en lo que a la apelación refiere, fijar un régimen provisorio de visitas los martes y jueves en el horario del almuerzo escolar, y fijando una audiencia evaluatoria para el día 20 de agosto. Contra dicha resolución la Sra. BB interpuso recurso de reposición y apelación, a lo cual la Sede por decreto No 1515/2025 resolvió la reposición interpuesta, señalando que el régimen propuesto es mínimo y es para no perjudicar a la niña ni cortar vínculos con su padre mientras se resuelven en un proceso principal, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 120.4 lit. F del CNA. 4.- A fs. 26 y ss. la Sra. BB fundamentó la apelación anunciada en audiencia contra el referido decreto, expresando que la Sede era incompetente para dictar dicha resolución, ya que no tiene la competencia determinada por los arts. 51 a 58 de la ley 19.580 y el art. 120.2 del CNA, y en forma arbitraria y sin designar defensa ni escuchar a la niña fijó un régimen de visitas. Por lo tanto, la decisión impugnada sería nula, no siendo ajustada a derecho y debiendo concurrir la contraria por la vía procesal prevista en el CGP y regulada en el CNA. 5.- En primer término, las firmantes entienden que se debe partir de lo preceptuado por el art. 18 de la Constitución Nacional, el cual dispone que: "Las leyes fijarán el orden y formalidades de los juicios" y tener presente el art. 16 del CGP que preceptúa la indisponibilidad de las normas procesales. En este caso, el Sr. AA solicitó la intimación del régimen de visitas pactado en el proceso de divorcio, lo cual fue cumplido por la A quo en la resolución recurrida No 1514/2025 a fs. 19 vto.. Fijó además un régimen de visitas provisorio, el que no fue aceptado por la progenitora. El actor solicitó únicamente una intimación, por lo que no correspondía que la A quo resolviera respecto al régimen de visitas, máxime cuando no nos encontramos en un proceso de visitas, ni en un proceso de protección de los derechos amenazadas de la niña (art. 117 y ss. CNA). 6.- A su vez, sabido es que lo resuelto en un proceso de divorcio a favor de los hijos tiene naturaleza provisoria, que conserva su vigencia más allá de la sentencia de divorcio, debiendo concurrir por la vía correspondiente a los efectos de su modificación. En efecto, debió haberse dispuesto únicamente la intimación solicitada por el Sr. AA, u homologar un acuerdo de visitas en caso de arribar al mismo, pero no fijar visitas fuera de un proceso que tenga dicho objeto o sin encontramos en un proceso de protección. 7.- Se señala asimismo que además que este procedimiento no es el establecido por la ley para la fijación de visitas, no se designó Defensa ni se escuchó a CC, quien al día de hoy tiene diez años de edad. No fue oída a pesar que según lo manifestado por la Sra. BB, la niña no quiere ver a su padre. Respecto al derecho a ser oído y la autonomía progresiva de la voluntad este Tribunal por sentencia No 80/2025 dijo: "5.-Derecho a ser oído y autonomía progresiva: El art. 8 del CNA consagra el derecho de los niños y niñas a expresar su opinión, teniendo en cuenta el principio de autonomía de la voluntad. La CDN consagra el principio de autonomía de la voluntad en el art. 5 y el derecho a ser oído de los NNA en su art. 12. Éste último reza: "Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y la madurez del niño". En autos no se ha cumplido con asegurar a DD el goce de su derecho a manifestarse, ser escuchado efectivamente y expresar, no solo su opinión, sino también su sentir. Se adoptó una resolución que los afecta en lo sustancial de su vida (la comunicación con su padre), sin que pudiera hacer valer sus derechos en el proceso, especialmente el derecho a ser escuchado y considerar su opinión para resolver. En el caso concreto, se comenzó un litigio por visitas en virtud del desacuerdo de los padres. Desacuerdo que siguió expresando la demandada en su contestación de fs. 14, haciendo expresa referencia a la violencia de la que fue víctima por parte del actor, extremo que fue objeto de las actuaciones acordonadas, 499-598/2022. Pues bien, ante tal desacuerdo es el Juez que debe resolver. Así lo establece el artículo 39 del CNA: "1) La determinación de las visitas se fijará de común acuerdo entre las partes. 2) A falta de acuerdo o en caso de que se impida o limite el ejercicio del derecho mencionado, el Juez de Familia fijará el régimen de visitas, conforme al principio de corresponsabilidad en la crianza. Se garantizará el derecho del niño o adolescente a ser oído, adoptándose todas las medidas necesarias para asegurar la libre expresión de su voluntad, según su grado de desarrollo cognitivo y autonomía progresiva...". Siempre debe escucharse a los niños antes de tomar decisiones a su respecto. Así debería ser incluso extrajudicialmente, cuando los padres resuelven sobre su futuro. En caso de no considerarse su opinión, los NNA cuentan con el derecho de acudir a los tribunales, en los que se les asegurará la asistencia letrada y en su caso también la designación de un curador ad litem. "La expresión "acudir a los Tribunales" utilizada por el art. 8 del CNA es idéntica a la del art. 11 del CGP, artículo que consagra el derecho al proceso, es decir, el derecho a acceder a la jurisdicción, ya sea a ejercer el derecho de acción, pretender o controvertir...El art.8 del CNA refiere también al derecho a ser oído, expresión que en el derecho procesal se entiende como el derecho a acudir a los tribunales, de plantear un problema jurídico concreto o el derecho de oponerse a las soluciones reclamadas…" (cf. "Capacidad procesal de Niños y Adolescentes"-M. V.Barreiro-Procesos de Familia, RUDP, T.I, pág.276). 8.- Una vez entablado el proceso, es de precepto que se designe defensa a los niños desde el comienzo de las actuaciones y que se escuche su opinión, ya sea directamente o a través de su representante judicial. De no cumplirse con ello, la consecuencia no puede ser otra que la nulidad de lo actuado en contravención a los derechos de los niños. El derecho de defensa constituye una garantía del debido proceso (art. 12 de la CN) y tal como lo afirma la Dra. Cecilia Baluga en la obra citada, pág. 321: "Sostiene la Dra. Klett, citando a Binder:" el derecho de defensa no puede ser puesto en el mismo plano que las otras garantías procesales. La inviolabilidad del derecho de defensa es la garantía fundamental con la que cuenta el individuo, porque es el único que permite que las demás garantías tengan vigencia concreta en el proceso penal. Todo aquel que está involucrado en un litigio judicial está asistido por ese derecho" Si bien los autores citados se refieren al proceso penal, estás conclusiones pueden aplicarse a todos los procesos, porque se trata de la protección de los derechos humanos fundamentales de los individuos, con independencia de su edad y el proceso en el cual participan... la legislación nacional consagra ahora en forma expresa el derecho de acción de los NNA y su calidad de parte. Desde la sanción del art. 8 del CNA, ha consagrado en forma preceptiva la asistencia letrada obligatoria". 9.- Las consecuencias de no cumplirse con lo antes señalado son claras y están previstas por el propio art. 8 del CNA, donde se establece en su inciso final: "Los Jueces, bajo su más seria responsabilidad, deberán adoptar las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de lo establecido en los incisos anteriores, debiendo declararse nulas las actuaciones cumplidas en forma contraria a lo aquí dispuesto".- Por lo que de acuerdo a lo expresado corresponde disponer la nulidad de las actuaciones cumplidas en contravención de las normas referidas supra, esto es la nulidad de la providencia que convoca a audiencia No 1310/2025, así como de las actuaciones cumplidas con posterioridad en audiencia del 24 de junio 2025, en la que dictan las providencias atacadas No 1514/2025 y No 1515/2025.- 10.- No se impondrán condenas especiales en la instancia.- 11.- Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los arts. 116 y 248 y ss. y concordantes del CGP, el Tribunal RESUELVE: Disponer la nulidad de la providencia No 1310/2025, así como de la audiencia celebrada el 24 de junio de 2025 y de las providencias atacadas No 1514/2025 y No 1515/2025.- Sin especial condena.- Notifíquese y devuélvase.- Dra. Maria Noel, TONARELLI DE PENA. Ministra.- Dra. Maria Helena, MAINARD GARCÍA. Ministra (r).- Dra. María Catalina, ELHORDOY PERDOMO. Secretaria Letrada.-