Texto de la sentencia
VISTO:
Montevideo, 31 de octubre de 2025 Para Sentencia Interlocutoria de Segunda Instancia estas actuaciones caratuladas: “AA
C/ BB – EXHORTO RESTITUCIÓN
INTERNACIONAL DE MENORES DE 16 AÑOS. EXCEPCIÓN DE
INCONSTITUCIONALIDAD. ART. 17 DE LA LEY N.o 18895. RECURSO DE APELACIÓN – TAF 3”, IUE: 2-52734/2025, venidos a conocimiento del Tribunal en apelación de la providencia n.o 4074/2025 de fecha 13 de agosto de 2025, dictada por la Sra. Juez Letrado de Familia de 1o Turno, Dra. Ialisa Yise Briano Camera.-
RESULTANDO:
1.- El día 16 de junio de 2025, al amparo del Convenio de la Haya sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, vigente entre nuestro país y España, se recibió en el Juzgado Letrado de Familia de 1o Turno solicitud de restitución internacional del menor CC iniciada por su padre, el Sr. AA.
Según manifiesta el Sr. AA, la madre del menor Sra. BB ingresó a territorio nacional con el pasaporte del menor, pero sin su autorización para viajar o radicarse en el extranjero.
CC nació en Uruguay en el año 2014 (testimonio de partida de nacimiento fs. 14), pero desde el año 2019 vive en España junto con sus padres (certificado de empadronamiento fs. 15).
Con fecha 14 de mayo del 2025, la madre se va del domicilio familiar junto al menor y el 18 del mismo mes el progenitor recibe un mensaje del menor, en el cual le afirma que se encuentra en la casa de su abuela en Uruguay, sin brindarle más información. Surge de la solicitud que el menor se encontraría en DD 901, Apartamento 403, Montevideo, Uruguay.
De este modo, se habría configurado una retención ilícita del niño, de conformidad al Convenio internacional citado ut-supra.
En la rogatoria cursada a través de Autoridad Central (fs. 3 y 4) se consigna que “Conforme al artículo 3° del Convenio, el traslado o la retención se consideran ilícitos cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención.
Dispone el artículo 5 del Convenio que a los efectos del presente Convenio el "derecho de custodia" comprenderá el derecho relativo al cuidado de la persona del menor y, en particular, el de decidir sobre su lugar de residencia.
En España el derecho a fijar el domicilio de los hijos es una consecuencia directa del ejercicio de la patria potestad, que es compartida por ambos padres, tal como dispone el Artículo 156 del Código Civil Español. En consecuencia, el derecho de custodia en los términos definidos en el Convenio de la Haya equivale al de derechos emanados de la patria potestad y son ambos padres sus titulares.
El artículo 154 del Código Civil dispone:
Los hijos e hijas no emancipados están bajo la patria potestad de los progenitores.
La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.
Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:
1a Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación 2a Representarlos y administrar sus bienes.
3.a Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial.
Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario.
Los progenitores podrán, en el ejercicio de su función, recabar el auxilio de la autoridad.
El Convenio de la Haya no es un Convenio de custodia sino un Convenio de restitución. No se trata por tanto de valorar la situación actual en la que se encuentran los menores para decidir con cuál de los progenitores deben convivir, sino de determinar en primer lugar si el traslado es o no ilícito y caso de serlo si concurre alguna de las excepciones contempladas en el propio Convenio para denegar la restitución. La decisión por tanto se limita a acordar si procede o no la restitución del menor o menores dentro del ámbito permitido en el propio Convenio.
En este tipo de asuntos, el carácter idóneo de una medida se juzga por la prontitud de su aplicación, dado que el paso del tiempo puede tener unas consecuencias irremediables en las relaciones entre el hijo y el progenitor que no vive con él. Se trata, por tanto, una vez que se dan las condiciones de aplicación del Convenio de La Haya, de volver lo antes posible al statu quo ante, para evitar la consolidación jurídica de situaciones de hecho inicialmente ilícitas, y dejar que las cuestiones relativas al derecho de custodia y de patria potestad sean decididas por los tribunales del lugar de residencia habitual del menor, conforme al artículo 19 de este Convenio Solicitan de esta Autoridad Central la mayor colaboración, según establece el artículo 7 del Convenio, para conseguir la restitución del menor tal como establece el artículo 12 del citado Convenio.”.-
2.- Por providencia n.o 3063/2025 de fecha 17 de junio 2025, se resolvió:
I) Decrétase la restitución internacional del niño CC.
II) Cítese de excepciones a la requerida, Sra. BB con domicilio en calle DD 901 Apartamento 403 de Montevideo por el término de ocho (8) días, cometiéndose a la Sra. Alguacil de la Sede y/oquien la subrogue en el cargo.
III) Desígnase Defensor de la parte actora, AA a la Dra. Virginia Zanetti y del niño, CC a la Dra. Renee Mariño y/o a sus subrogantes naturales designados por la Defensoría de Oficio, cuya aceptación se comete a la Sra. Alguacil de la Sede y/o a quien la subrogue.
IV) Decretase como medidas de protección el cierre de fronteras del niño CC y de su progenitora BB, intimándose en el acton otificación la entrega de la documentación y pasaporte del niño y de su madre, los que serán guardados en la Caja Fuerte de la Sede.
Notifíquese al Juez de Enlace y a la Autoridad Central según surge de la Circular No 16/2013”.-
3.- El 18 de junio de 2025, a fs. 62 la Oficial Alguacil de la Sede deja constancia en acta que no pudo realizar la notificación de las providencias dictadas conforme a lo ordenado en el domicilio denunciado de DD 901 apto. 403, por no encontrar la numeración indicada.-
4.- Por providencia n.o 3089/2025 del 18 de junio 2025, se dispuso oficiar a la Jefatura de Policía de Montevideo e Interpol a efectos que procedan a la localización y ubicación en forma urgente de BB y AA. Asimismo se dispuso oficiar a ANEP para que informe si el niño fue registrado y en su caso el domicilio denunciado.-
5.- A fs. 72 el Departamento de Asuntos Internacionales de la D.G.L.C.C.O e Interpol comunica que BB registra como último domicilio en la calle EE 1174, apto. 101, y da un celular.-
6.- A fs. 83, el 20 de junio de 2025 compareció la Dra. Renée Mariño Álvarez, a aceptar la defensa del niño CC y a solicitar que una vez que el mismo sea habido, se inste a la progenitora que se comunique con esa Defensa a los efectos de mantener entrevista con el niño.-
7.- Por providencia n.o 3102/2025, se tiene por aceptado el cargo a la Defensa y por asumida actitud de expectativa. Se dispone asimismo la notificación de la providencia que antecede en el domicilio aportado por la Jefatura de Policía.-
8.- El día 24 de junio 2025 la Sra. Alguacil se constituye en el domicilio aportado, dejando cedulón en la buzonera de metal ubicada en la timbrera del edificio (fs. 90).-
9.- Conforme documentación obrante de fs. 99 a 116, el día 19 de junio 2025 se informa a través del Sistema de Gestión de Seguridad Pública que el Sr. FF del Barrio, abogado, que representa a la Sra. BB aporta escrito en representación de su clienta como archivo multimedia. El escrito se eleva al Juzgado de Familia de 1o Turno y se carga el escrito como archivo multimedia.-
10.- Por providencia n.o 3201/2025 del 24 de junio 2025, se ordena se notifique a la Sra.
BB en el domicilio que consta en el escrito que fuera presentado ante la Jefatura de Pol0icía, DD 912 apto. 403.-
11.- La notificación se cumple el día 24 de junio de 2025, conforme actuación de fs. 118 a 120 y acta de la Sra. Alguacil que consta a fs. 123 vto..-
12.- Conforme surge del sello que obra a fs. 169, el día 29 de julio de 2025 se presenta el Dr.
FF (con la documentación obrante de fs. 137 y ss.) a oponerse a la restitución internacional dispuesta por providencia n.o 3063/2025.-
13.- A fs. 187 y ss. el 30 de julio de 2025, compareció la Dra. Renée Marino, Defensora del niño CC a informar de la entrevista mantenida con el mismo. Solicita se disponga la realización de pericia psicológica para CC por perito de ITF con el objeto de determinar su grado de madurez y autonomía y si el mismo es capaz de expresar su voluntad en forma libre y autónoma o si existen elementos que indiquen que la misma está siendo influenciada o manipulada por terceras personas. Pide además, a solicitud expresa del niño, que sea escuchado directamente por el Juez señalándose audiencia a los efectos de recibir su declaración (art. 12 CDN, art. 8 CNA y art. 11, 46 del CGP y 16 de la Constitución de la República.-
14.- Por providencia n.o 3811/2025 del 30 de julio de 2025, se dio traslado de la oposición formulada al requirente por el término legal y se urgió que se practicara la pericia psicológica solicitada por la Defensa del niño (fs. 190).-
15.- A fs. 215 y siguientes, el día 7 de agosto de 2025, compareció la Defensa del Sr. AA a interponer recursos de reposición y apelación contra la providencia n.o 3811/2025, en cuanto dio traslado del excepcionamiento por ser la presentación de la Sra. BB extemporánea y a contestar oponiéndose al excepcionamiento deducido.-
16.- A fs. 230 a 232 surge agregada pericia de ITF de fecha 8 de agosto 2025, donde se consigna “...CC es un niño de diez años y nueves meses con un desarrollo cognitivo que clínicamente impresiona como normal alto.
Al momento de la entrevista pericial se encuentra algo ansioso y angustiado, percibiéndose una situación de alta conflictividad parental, lo que impresiona generarle inestabilidad emocional.
Se muestra demandante en su deseo de ser escuchado y que sean atendidos sus deseos.
Refiere deseo de continuar viviendo en el Uruguay, proseguir con sus estudios aquí y mantenerse en el ámbito familiar materno, con una posición subjetiva consolidada en no querer regresar al país de residencia anterior. El contexto familiar en el Uruguay, parece brindarle al momento de la pericia, un entorno de mayor estabilidad emocional, protección y socialización, lo que incide en su posicionamiento subjetivo actual.
Preguntado respecto a cómo se imagina continuaría la relación con su padre, se destaca el deseo de que aquél venga a vivir a Uruguay. Agrega además no estar interesado en este momento de mantener el contacto por video llamada, aunque agrega: "mi madre me insiste".
Impresiona que el rechazo a regresar a España estaría sustentado en la convicción de que su padre habría tenido comportamientos y actitudes perjudiciales hacia su madre de lo que él habría sido testigo. Esta convicción, construida a partir de vivencias propias, de elementos provenientes del discurso de terceros y elaboración posterior, puede, obviamente verse favorecida o influenciada por los intercambios realizados con sus referentes familiares ya que se trata de un niño con la dependencia psicoemocional que esto implica. Pero es importante tener en cuenta que el niño asimismo se refiere a otros aspectos (vivencias de bullying en su escuela, sentimientos de soledad y distanciamiento afectivo de la familia).
Es fundamental considerar la situación emocional del niño como un factor relevante al momento de resolver la solicitud de restitución. Se sugiere no exponer al mismo a nuevas instancias evaluatorias.
Cuando se considere, se sugiere se realice una evaluación de carácter vincular con especial atención tanto al riesgo de un alejamiento del padre sostenido en el tiempo como del riesgo subjetivo de una revinculación forzada con el progenitor.
Es importante señalar que no se entrevistó en esta pericia al Sr.AA por lo que no es posible incluir aspectos e información que el mismo podría aportar. Lic. Constance Keuroglián. Perito Psicólogo Forense. Lic. Cristina Louzán. Perito Psicólogo Forense. “.-
17.- Por providencia n.o 3998/2025 del 8 de agosto de 2025, no se hizo lugar a la impugnación del traslado conferido, de conformidad con lo dispuesto por el art. 24 de la ley n.o 18.895.-
18.- A fs. 239 el 13 de agosto de 2025, compareció FF a renunciar al patrocinio de la Sra. BB
19.- El día 13 de agosto de 2025, la Sra. Juez A quo dicta la providencia atacada n.o 4074/2025 por la que resolvió, en lo que interesa a la apelación:
“1. Téngase por no presentadas las excepciones deducidas por la parte requerida por se extemporáneas.-
2. Manténgase el proveimiento liminar que dispuso la restitución inmediata de CC a España.
3- Mantiene la media cautelar dispuesta de retención de la documentación de la sustractora y del niño hasta la ejecución de la restitución, oportunidad en que se levantarán las medidas...”.-
20.- El 13 de agosto 2025 por providencia n.o 4075/2025 se tuvo presente el cese de patrocinio de la Defensa de la Sra. BB, ordenándose la notificación del cese y que deberá constituir nuevo domicilio bajo apercibimiento de tenerlo por constituido en los estrados.-
21.- El día 13 de agosto de 2025 se presenta la Defensa de CC (fs. 249 y ss.) a solicitar que se convoque a a audiencia (art. 8 CNA, 3 CDN y arts. 8 y 9 CADH), efectúa observaciones sobre la pericia psicológica y que de acuerdo a la voluntad del niño, se acojan las excepciones que opone y que se deje sin efecto la orden de restitución.-
22.- Por providencia n.o 4108/2025 de fecha 14 de agosto de 2025, se dispuso por la Sede A quo ”...En razón de lo dispuesto por providencia n.o 4074/2025 de fecha 14 de agosto 2025, no resulta admisible por razón de la estructura procesal convocar a audiencia en esta etapa del proceso...”.-
23.- A fs. 256 y ss., el día 15 de agosto de 2025, compareció la Defensa Pública del niño, Dra.
Renée Mariño, a interponer recurso de apelación contra la providencia interlocutoria n.o 4074/2025 y expresó como agravios:
- La falta de participación judicial del niño y la omisión de brindar garantías para la protección de los derechos del niño, como causal de nulidad del proceso. La Sede omitió pronunciarse acerca de su oposición al regreso y al riesgo acreditado en autos, lo que vulnera su derecho al debido proceso que el Estado debe asegurar especialmente, por su condición de minoridad.-
- La brevedad y rigidez de los plazos previstos en la Convención de la Haya de 1980 así como en la ley 18895 no puede ir en desmedro de los derechos del niño
- No surge que la atacada haya sido fundada en los principios consagrados en la Convención de Derechos del Niño, ni tampoco en la Convención Americana de Derechos Humanos (artículos 8 y 19). La omisión en realizar una interpretación acorde a las mismas tiene como consecuencia que el proceso sea susceptible de declaración nulidad, desde que no se respetan los principios esenciales del debido proceso, en este caso, respecto de un niño.
- La omisión de escuchar y garantizar la participación del niño es sinónimo de violar el interés superior del menor y las garantías judiciales por tanto, es necesario sustanciar los procesos de restitución desde la perspectiva de derechos humanos, a los efectos de evitar daños emocionales irreparables en el niño
- La falta de consideración de la opinión del niño quien se opone en forma fundada a la restitución en base a haber sido testigo de las disputas entre sus progenitores.
- La falta de ponderación de la pericia psicológica efectuada a CC.
- No se tuvo en cuenta la voluntad expresada por CC de permanecer con su madre en Uruguay y visitar "cuando quiera" a su padre, oposición que el niño fundo en forma debida.
(artículo 13 párrafo 4 Convención La Haya 80).
- CC, en función de su grado de madurez y desarrollo y teniendo en cuenta el principio de autonomía progresiva de la voluntad, ha expresado claramente no sólo su negativa a regresar a España, sino que ha brindado las razones por las cuales no quiere regresar, por recibir maltrato en forma indirecta por su progenitor, si bien aclaró expresamente desear visitar a su padre "cuando quiera" lo que demuestra que el niño claramente comprende y es consciente del alcance la presente situación. (articulo 16 literal A Ley 18.895, articulo 13 lit b in fine Convención La Haya 80).
- No se ha considerado la calidad de parte del niño en el presente proceso, y por tanto, la sede desoyó su oposición a regresar, ni tampoco ponderó el riesgo psico emocional que el regreso forzoso implicará para el niño, conforme a lo previsto por el articulo 16 inciso A) ley 18.895, lo que vicia de nulidad el presente proceso.
- El mantener la orden de restitución internacional así dispuesta viola el derecho de CC a vivir y crecer con su familia, desde que su voluntad es la de permanecer junto a su madre y no volver a su país de origen, por lo que considerando la edad de CC, el daño psicológico que le implicaría el crecer alejada del seno materno sin dudas será irreversible.
- La orden de mantener el decreto de restitución dispuesto en autos, debe considerar los riesgos que ello puede implicar por lo que deben adoptarse medidas para una Restitución Segura, conforme lo dispone el artículo 22 de la ley 18.895. A este respecto, la pericia psicóloga del ITF agregada en autos, expresamente recomendó: (...” Es fundamental considerar la situación emocional del niño como un factor relevante al momento de resolver la solicitud de restitución."(...) y en este sentido la sugerencia de : "se realice una evaluación de carácter vincular con especial atención tanto en el riesgo de un alejamiento del padre sostenido en el tiempo como del riesgo subjetivo de una revinculación forzada con el progenitor".
Cita doctrina y jurisprudencia y solicita que se revoque el mandamiento inicial de restitución y en caso de mantenerse, se dispongan medidas de protección para una restitución segura con garantías para el bienestar psico físico emocional de CC.-
24.- Por providencia n.o 4163/2025 se dio traslado del recurso a las partes.-
25.- Con fecha 18 de agosto 2025, la Sra. BB designa nuevas Defensas (fs. 268), lo que se tuvo presente, providencia n.o 4214/2025.-
26.- A fs. 273 y ss., compareció la Defensa Pública del Sr. AA a evacuar el traslado conferido y expresó:
- Que no se comparten los argumentos de la Defensa del niño, ya que como surge de obrados este fue escuchado a través de su Defensa y a raíz de ello se ordenó la pericia psicológica por lo que sus derechos fueron contemplados.
- En cuanto a la perentoriedad de los plazos versus la garantía judicial de los derechos de CC expresa que la Convención de la Haya así lo previó para que el transcurso del tiempo no opere en desmedro de los derechos de las partes.
- El fin perseguido por la Convención, art. 11 es procurar la protección de los niños contra el traslado y la retención ilícitos, fomentar al cooperación internacional, garantizar el derecho a la reunificación familiar facilitando el regreso de los niños a sus familias y el mantenimiento de las relaciones familiares, por lo que desde la Defensa del niño se omite la visión integral de los derechos que la Convención pretende hacer valer y que la Sede valoró correctamente.-
- Es importante tener presente el interés superior del niño esgrimidos por el Comité de Derechos del Niño y cita la Observación General n.o 14.
- Al grave riesgo pisco físico que esgrime la Defensa debe tener una interpretación restrictiva.-
Solicita que en definitiva se mantenga el fallo recurrido.-
27.- A fs. 278 luce constancia de actuación de donde surge que las providencias n.o 4074/2025 y 4075/2025, le fueron notificadas a la Sra. BB el 20 de agosto 2025.
28.- El 26 de agosto de 2025, a fs. 313 y ss., compareció la Sra. BB a interponer recursos de reposición y apelación contra la providencia n.o 4074/2025 – además de inconstitucionalidad a vía de excepción- y expresó que la atacada le agravia en tanto:
- Tuvo por no presentado el escrito de excepciones por extemporáneo, el cual si bien no fue presentado en tiempo ante la sede judicial, si lo fue en la sede policial, por lo que fue agregado en tiempo aunque no en forma.-
- Se mantuvo el proveimiento liminar dispuesto que manda restituir a CC sin tener en cuenta su voluntad.
- Refiere al necesario control de convencionalidad y de constitucionalidad que debió realizar el Juez A quo ante la aplicación del art. 17 de la Convención.-
Expresa que comparte los agravios de la Defensa de CC.-
Denuncia como hechos nuevos: la Sentencia n.o 811/2025 de fecha 19 de agosto 2025, de este Tribunal, la que para el caso que se confirme la restitución deberán tenerse en cuenta medidas de protección para ella y su hijo respecto de AA. Además denuncia como otro hecho nuevo la denuncia policial formulada contra sus anteriores asesores legales por la posible comisión de hechos de apariencia delictiva lo que deja de manifiesto la indefensión a la que se vio sometida la Sra. BB, existiendo a su juicio elementos suficientes para solicitar la nulidad por dicha causal .-
29.- Se dispuso traslado a la contraria y a la Defensora por el término legal, por providencia n.o 5655/2025 del 21 de octubre de 2025.-
30.- A fs, 363 la Defensa de CC evacuó el traslado remitiéndose a los agravios que fueran expuestos en ocasión de la apelación de fecha 15 de agosto de 2025.-
31.- A fs. 367 comparece la Defensa del Sr. AA quien solicita que en definitiva se mantenga la recurrida.-
32.- Por providencia n.o 5827/2025 del 28 de octubre 2025, se franqueó la alzada.-
Las actuaciones fueron recibidas en el Tribunal el 29 de octubre 2025.-
33.- Por mandato verbal n.o 95 de fecha 29 de octubre 2025, se dispuso el pase a estudio simultáneo de las Sras. Ministras, por lo que cumplido se procede al dictado de la presente.-
CONSIDERANDO:
1.- El Tribunal por unanimidad de sus integrantes naturales, habrá de declarar la nulidad de la providencia atacada por los siguientes fundamentos.-
2.- Se tramita en estas actuaciones una solicitud de restitución internacional del niño CC, de 10 años de edad (fs. 14), de nacionalidad uruguayo, que proviene del Municipio de Palos de la Frontera, Huelva, España, formulada por su padre AA.
Según sus manifestaciones, la Sra. BB, ingresó al territorio nacional junto con el niño sin su conformidad. Afirma que se ha configurado una retención ilícita del niño, de acuerdo a la Convención Interamericana sobre Restitución de Menores.
Resulta de aplicación en la especie, el Convenio de la Haya sobre los aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores de 1980 aprobado por la Ley N° 17.109 del 21 de mayo de 1999 y la ley 18.895 sobre Restitución de Personas Menores de Dieciséis Años Trasladadas o Retenidas Ilícitamente.
3.- Conforme fuera relacionado, por providencia n.o 3063/2025 de fecha 17 de junio 2025, se dispuso la restitución internacional del niño CC y la citación de excepciones a la Sra. BB.
4.- Ahora bien, la Dra. Renée Marino a fs. 83 al aceptar el cargo, y a fs. 133 requirió que se inste a la Sra. BB a facilitar la entrevista del niño con su Defensa, solicitando que se le intime a concurrir a la Defensoría a esos efectos, a lo que se hizo lugar (fs. 134).
En escrito presentado a fs. 157 y ss., la Defensa de CC da cuenta del contenido de la entrevista que mantuvo con el niño, solicita la realización de pericia psicológica y que se lo cite a audiencia a los efectos de ser escuchado.-
Se realiza la pericia psicológica pero el niño no es escuchado, sino que se dicta la providencia atacada n.o 4074/2025, por la que se mantiene el proveimiento liminar que dispuso su restitución.-
5.- El art. 3 de la ley 18.889 que establece las normas procesales y principio interpretativo reza:
“El procedimiento estará regido por la Constitución de la República, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores aprobada por la Ley N°
17.109, de 21 de mayo de 1999, por la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, ratificada por la Ley N° 17.335, de 17 de mayo de 2001, por la presente ley, por la Ley N° 17.823, de 7 de setiembre de 2004 (Código de la Niñez y la Adolescencia) y por la Ley N° 15.982, de 18 de octubre de 1988 (Código General del Proceso)...” El art. 16 de la citada norma establece que “se podrá rechazar asimismo la solicitud de restitución:
A) Si se comprobare que la persona de menos de dieciséis años de edad se opone por motivos fundados a regresar y, a juicio del Tribunal, su edad y madurez justificare tomar en cuenta su opinión (artículo 8o de la ley 17.823, de 7 de setiembre de 2004, Código de la Niñez y la Adolescencia)...”.-
El artículo 13 in fine de la Convención de La Haya de 1980, permite a la autoridad rogada denegar la restitución si constata que el menor requerido se opone a ello.
La opinión del menor será tenida en cuenta si su edad – dentro del límite de los 16 años y madurez - deciden a la autoridad interviniente a considerarla, tratándose en consecuencia no de un derecho del menor, sino de una potestad del órgano interviniente.
Por lo que, sin que signifique expedirse sobre la procedencia de la restitución pretendida, así como tampoco de las excepciones a la misma, es que se entiende como preceptivo que el niño sea escuchado a efectos de adoptar decisión en el proceso que nos ocupa.-
6.- El reconocimiento de los niños y adolescentes como sujetos de derecho se produce con la Convención sobre los Derechos del Niño de 1989, ratificada por nuestro país por la ley 16.137, que marca el tránsito hacia la doctrina de la protección integral (arts. 3, 5, 12, 13 a 17, y 18 y ss de la CDN y arts. 6, 7, 8, 11 del CNA, art. 41 y 72 de la Constitución).
En función de lo expuesto los niños, niñas y adolescentes tienen legitimación procesal activa en asuntos que los afectan, pudiendo ser oídos directamente o a través de sus representantes y el Estado tiene una obligación de garantía de adoptar políticas activas para hacer efectivos esos derechos.
7.- En el caso, a pesar que CC manifestó su voluntad de ser oído en audiencia, a pesar que en el informe de la pericia de ITF se consigna que CC es un niño de diez años y nueve meses “con un desarrollo cognitivo que clínicamente impresiona como alto...Se muestra demandante en su deseo de ser escuchado...”, la Sra. Juez A quo no lo escuchó y dictó la providencia que hoy se impugna.-
8.- En función de lo antes expuesto, a juicio de la Sala corresponde hacer lugar a los agravios deducidos por la Defensa de CC y en consecuencia disponer la nulidad de la providencia 4074/2025 del 13 de agosto de 2025, que se convoque inmediatamente a audiencia a los efectos de recibir la declaración de CC, conforme a la voluntad manifestada por el niño a su Defensa, previo remitir las actuaciones al subrogante natural por haber dado la A quo opinión concreta sobre la causa sometida a su consideración.
9.- No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el grado.-
Por los fundamentos expuestos y normas legales citadas, el Tribunal RESUELVE:
Declarar la nulidad de la sentencia interlocutoria de primera instancia n.o 4074/2025 de fecha 13 de agosto de 2025, y en su mérito disponer la convocatoria inmediata a audiencia a las partes y al niño a los efectos de recibir su declaración.-
Pasen las actuaciones al subrogante natural en virtud que la Sra. Juez A quo ha dado opinión concreta sobre la causa sometida a su consideración Sin especial condena.-
Notifíquese y devuélvase.-
Dra. María Noel Tonarelli - Ministra.
Dra. María Elena Emmenengger- Ministra Dra. María Helena Mainard - Ministra (r) Dra. María Virginia García Ferro - Secretaria Letrada.
Fuente: Base de Jurisprudencia Nacional del Poder Judicial. Los nombres de las partes figuran anonimizados en el original.