Sentencia Definitiva N° 28/2022

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 28/2022 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA VERÓNICA SCAVONE BERNADET MINISTRAS FIRMANTES: DRA SILVANA GIANERO DEMARCO, DRA NANCI CORRALES GARCÍA, DRA VERÓNICA SCAVONE BERNADET Montevideo, 25 de Febrero de 2022. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados “PEREIRA, ISMAEL C/ ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MUTUOS – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572), RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-048300/2020, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 33/2021 de 19 de Agosto de 2021, dictada por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia de Trabajo de la Capital de 17º Turno, Dra. Alejandra Sánchez Altieri. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 33/2021 (fs. 1.171), dictada con fecha 19 de Agosto de 2021, se dispuso “Amparando parcialmente la demanda, condenando a la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA PRIMERA DE SOCORROS MÚTUOS, a abonar a Ismael Pereira los rubros licencia, salario vacacional, aguinaldo, descansos intermedios trabajados y sus incidencias por las sumas que surgen de lo analizado en los Considerandos respectivos, que deberán ser reajustadas y con intereses desde diciembre de 2019 hasta su efectiva cancelación, con más un 10% por daños y perjuicios preceptivos, y un 10% de multa legal. Desestimando la demanda en lo demás. Corríjase correctamente la foliatura del expediente, en tanto la hoja ubicada entre la foja 541 y la 542, se encuentra sin foliar. Sin especial condenación en costas y costos. Honorarios fictos a los efectos fiscales: cuatro Bases de Prestaciones y Contribuciones. Consentida o ejecutoriada, archívese. Notifíquese en el día de la fecha electrónicamente a las partes”. 3) La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto desestima el reclamo de horas extras, solicitando sea revocada (fs. 1.192 a 1.197). 4) La parte demandada, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto ampara los reclamos de descansos intermedios, solicitando sea revocada (Fs 1.199 a 1.202). 5) Por Decreto 1063/2021 de fecha 7 de Septiembre de 2021 se otorgó traslado de los recursos de apelación interpuestos a las partes, evacuando la demandada INAU de fs 1.207 a 1.208 vuelto y la actora de fs 1.210 a 1.213. 6) Por auto Nº 1232/2021 de fecha 29 de Septiembre de 2021 se franqueó la alzada (fs. 1.215). Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras y acuerdo (fs. 1.221). 7) Se deja constancia que en el día de la fecha se celebra Acuerdo suspendiendo la Dra Nanci Corrales García su licencia por enfermedad a los efectos de suscribir la presente Sentencia. CONSIDERANDO: I) La Sala con el voto conforme de la totalidad de sus integrantes naturales procederá a confirmar la Sentencia recurrida por ambas partes, en tanto su fundamentación no se ve conmovida por los agravios introducidos. II) Agravios de la parte actora – Horas extras. El caso. Comparece el Sr. Ismael Pereira indicando que trabajó como camillero de ambulancias trasladando pacientes junto al chofer y al médico, incluso en situaciones de urgencia y emergencia, para la demandada (AEPSM). El régimen horario comprendía 6 días a la semana de trabajo por 8 horas, es decir, 48 horas semanales. Afirmó que “conforme la normativa que disciplina el sector (Decretos 504/086, 440/985 y 258/87), el límite máximo correspondiente a las categorías de enfermería o servicios es de 6 horas diarias y 36 semanales”. En mérito a lo expuesto reclama el horario extraordinario entre la sexta y octava hora. La demandada cuestiona la falta de precisión de la demanda, en tanto no explica cuáles eran las tareas que desarrollaba, como eran los móviles en los que trabajaba, si contaba o no con capacitación para operar en una unidad de traslados especializados, entre otros puntos. Asimismo Controvierte el régimen horario pretendido, en tanto afirma que el Sr. Pereira cumplía funciones en unidades de traslado sin asistencia en calidad de camillero, teniendo por tanto un régimen de 8 horas de labor por 6 días a la semana. Releva que existe confusión en el reclamo debido a que el Grupo 15 regula 2 tipos de traslado: a. por un lado los traslados especializados que cuentan con un régimen de 6 horas diarias y 36 semanales, no siendo el caso del actor; y b. las ambulancias que realizan traslados de pacientes sin asistencia, siendo un subgrupo independiente que tiene el régimen detallado previamente. En definitiva, al actor no le corresponde la categoría de traslados especializados debido a que no fue contratado para ello, los móviles en los que trabajaba no cuentan con el equipamiento requerido para ello y finalmente porque los traslados especializados eran hechos por terceras empresas, como SUAT o RUSSOMANDO S.A. Postula que la norma aplicable es el Decreto 586/2005 que regula la actividad del actor en lo concerniente al régimen horario, y lo establece en 8 horas diarias. Agrega que dicho límite no fue superado de la manera alegada por el actor. Por el contrario, cuando realizó horas extras se le abonaron, extremo que surge de los recibos de haberes. El apelante reprocha a la Sentencia la desestimatoria de su pretensión fundado en: a) para determinar la normativa aplicable al salario y las condiciones de trabajo que corresponde a un trabajador debe estarse al Grupo y Subgrupo de actividad en el que encuadra la empresa empleadora, y la AEPSM funciona dentro del Grupo 15 Subgrupo 1 y no Subgrupo 3. Por ende el Decreto del 2005 que es aplicable a éste último subgrupo no resulta aplicable al actor. b) No es real que recién al momento de alegar el actor trae el argumento que resulta aplicable la normativa que regula el Subgrupo 1; en tanto de la demanda surgen referencias a dicho subgrupo. c) No era necesario la descripción de las tareas del actor ni su asimilación con otra categoría concreta dentro del subgrupo porque lo que se demandaba no era una diferencia de categorías sino una limitación de cuestión horaria. Bien, la Sala si bien comparte teóricamente algunas de argumentaciones vertidas, analizado el caso de autos, entiende que la pretensión no resulta de recibo, coincidiendo con los fundamentos dados en la instancia anterior así como con la sentencia del homónimo de tercer turno No. 353/20, cuyas exhaustiva y profunda fundamentación resulta enteramente aplicable a éste caso, conforme se verá. Vayamos por partes. En primer lugar el Colegiado comparte el desarrollo teórico que tanto la sentencia recurrida como el apelante realizan en cuanto a que es el Grupo y Subgrupo al que pertenece el empleador el que determina el régimen de trabajo aplicable a cada trabajador. Sin embargo, ésta sola regla no permite resolver la cuestión, cuando la demanda omite aportar hechos relevantes, como ocurre en éste caso. Ismael Pereira afirmó que había ingresado a la Institución el 26/1/2015. Pretende un régimen horario sobre la base de una normativa que identifica, aunque sin aclarar porqué motivos éstas normas le resultarían aplicables, más aún cuando la tarea que afirma realizaba al momento de sanción de dichas normas no estaba regulada en el Grupo de la Salud, sino en el Grupo 5 de Transporte Terrestre de Personas según lo dispuesto en el Decreto 78/85 y sus modificativos. En efecto según resulta del Acta 5 de diciembre de 2005, integrantes del Consejo de Salarios Grupo Nº 15, acordaron la “1) Creación dentro del Grupo N° 15 de un Subgrupo de Ambulancias que realizan traslado de pacientes para Instituciones de Salud pública y privada. Esto es hasta diciembre de 2005 entonces los decretos invocados por la parte actora no comprendían las tareas de camillero invocadas en la demanda, en tanto la actividad estaba incluída en otro Grupo. Tampoco especifica si las unidades en las que trabajaba eran con o sin asistencia, hecho no menor a la luz de las diferentes normativas que regulan este tipo de traslados. A ello se agrega que la categoría que invoca “camillero”, no está prevista en los Decretos que el actor pretende se le apliquen, por lo que se requería una tarea de búsqueda analógica con otra categoría a cuyos efectos delimitar claramente las tareas realizadas era vital. No importa si en el caso no se reclaman diferencias salariales por diferencia de categoría. En cualquier escenario la aplicación de una norma objetiva demandaba mínimamente por el pretensor establecer un relato fáctico que permita determinar en qué categoría podía ser subsumida su labor en el Subgrupo que ahora pretende se le aplique. Todos hechos que eran de su esfera de conocimiento y que no aportó. Además no se comparte que en la demanda se hubiera invocada la aplicación del Subgrupo 1, menos aún que se hubiera explicado las razones por las que la tarea realizada por Pereira tuviera un régimen horario como el pretendido. Las referencias de las que se da cuenta en la apelación, son en un caso una mención genérica en el capítulo de derecho y en los otros dos inferencias que realiza el apelante de sus dichos pero que no surgen de la demanda. Así por ejemplo entiende que si afirmó que trabajó para la AEPSM de allí debe entenderse que pretendió se le aplicara el régimen del Subgrupo 1. Lejos está de poder ser considerada dichas manifestaciones como efectivo cumplimento de la carga de la sustanciación. Por el contrario la demandada invoca el aplicación del Decreto del 2005, decreto éste posterior en el tiempo y aplicable al personal afectado a traslados de pacientes sin asistencia, incluyendo justamente la categoría de camillero (acta del 5/1/2008). El artículo 117 CGP (al que se remite el artículo 8 de la Ley 18.572) optó por la aplicación de la teoría de la sustanciación, que “parte de la base de que una pretensión procesal solo puede estar fundada en hechos, si el actor desea obtener buen éxito debe exponer en la demanda los antecedentes de hecho de los que surja la relación jurídica litigiosa, debe aportar la suma de los hechos constitutivos. La mención ordenada de los que sean importantes tiene superlativo interés para identificar el proceso” (Véscovi y coautores, CGP Anotado, T. 3, Pág. 95-96).- No se trata de excesivos formalismos, sino lisa y llanamente de aportar un relato circunstanciado de los hechos en que se pretende fundar a efectos que el contrario pueda defenderse, y el o la sentenciante resolver. Y entre los hechos a aportar al proceso estaban aquellos que permitieran justificar la aplicación de un régimen normativo que no regula la categoría laboral que invoca sin describirla en desmedro de otro que sí regula las tareas de camillero sin asistencia. Como a nuestro criterio con acierto señala el TAT 3º en Sentencia No. 353/20 y en términos absolutamente trasladables a éste caso “Los términos de la demanda obstaban, liminarmente, al progreso del reclamo, por inadecuación de la imprecisa plataforma fáctica esgrimida a la normativa invocada por el pretensor como aplicable. A la par que por el modo de articularse dicha plataforma tampoco ello habilitaba a la aplicación de los criterios análógicos a los que recurrió la impugnada. (….) Si bien al órgano decisor le asiste el poder deber de seleccionar el derecho aplicable, sea éste de fuente heterónoma o autónoma, para ejercer dicha actividad está limitado por la plataforma fáctica invocada por el pretensor. (…) Dicho de otro modo el derecho puede ser elegido libremente por el juez, pero el decisor no puede elegir el derecho aplicable sobre la base de hechos no alegados y no incluidos en el objeto del proceso. De lo anteriormente expuesto resulta lógica y necesariamente que la demanda que no es clara en cuanto a los hechos en los que funda su pretensión, es inadmisible y no puede ser admitida, ni menos aún atendida”. Por todas éstas razones corresponderá rechazar el agravio, confirmando la Sentencia apelada. III) Agravios de la parte demandada- Descanso intermedio. La Sentencia recurrida ampara el reclamo en tanto entendió que la demandada no acreditó que se abonara con el salario los descansos intermedios, no atribuyendole efecto cancelatorio al pago documentado en los recibos bajo el item “tareas varias fijas”. La demandada reprocha a la recurrida sus conclusiones, en tanto entiende que debe primar la realidad sobre cualquier forma o nominación de partida determinada; que no existían otras tareas que fundamentara el pago de una partida “tareas fijas varias”, que lo que sucedió fue una “nominación inadecuada de la partida” y que conforme el principio de razonabilidad el monto abonado coincide con el tiempo trabajado de descanso intermedio. El núcleo del debate entonces es determinar si surge debidamente acreditado el rubro descansos intermedios cuyo trabajo está admitido. En principio el único medio probatorio conducente para acreditar la cancelación de rubros salariales son los recibos de pago debidamente extendidos por el empleador. Y ello importa el detalle de los rubros que se abonan debidamente idenitifcados. Si bien la Sala puede compartir la aplicación del principio de primacía de la realidad aun en posición favorable al empleador, cuando existe contradicción entre lo que emerge de los documentos con la realidad fáctica, en el caso ni éste ni el principio de razonabilidad permiten acoger el agravio introducido. Y ello porque no existe ningún otro elemento probatorio que permita tener por acreditado que el pago que se realizaba bajo el rubro “tareas fijas varias” pueda ser imputado al rubro “descansos intermedios trabajados”. Tampoco se explica al contestar la demanda porque una empresa del porte de la AEPSM, no pudo en mas de 5 años corregir ese presunto error, ni cuál sería el origen del mismo, lo que quita eficacia convictiva a la argumentación ensayada. Lo afirmado al momento de apelar sobre éstos extremos, resulta a todas luces extemporaneo, amen de carente de respaldo probatorio. Y finalmente es real lo que plantea el actor al evacuar el recurso de apelación en cuanto a que ni siquiera una explicación aritmética permite conectar el pago de ese rubro con el del descanso intermedio. Conforme los criterios liquidatorios explicitados por la demandada, ésta pagaba 1 hora diaria por concepto de descansos semanales, cuando se trata de un trabajador mensual con jornada continua y por ende la media hora trabajada ya había sido abonada con su salario, y solo correspondería abonar media hora mas. A su vez ese valor lo multiplica por 30 días de trabajo cuando de acuerdo la régimen semanal a lo sumo el trabajador podría trabajar 4,32 * 6= 26 días al mes. Es decir que no sólo equivoca en la denominación sino también en el calculo del rubro, lo que resulta un fuerte indicio desfavorable a su pretensión. IV) Condenaciones procesales. En cuanto a las condenas procesales, atento al fallo que se arriba las costas y los costos corresponderán por el orden causado (arts. 57 C.G.P., 337 Ley 16.226 y 688 C.Civil). V) Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto en los artículos 56, 197 y 198 del Código General del Proceso, la Sala FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA APELADA. COSTAS Y COSTOS POR EL ORDEN CAUSADO. NOTIFÍQUESE PERSONALMENTE. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE.- Dra Nanci Corrales García Presidenta Dra Silvana Gianero Demarco Ministra Dra Verónica Scavone Bernadet Ministra Esc Mabel Machado Secretaria Letrada