Sentencia Definitiva N° 13/2022

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 13/2022 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA NANCI CORRALES GARCÍA MINISTRAS FIRMANTES: DRA VERÓNICA SCAVONE BERNADET, DRA SILVANA GIANERO DEMARCO, DRA NANCI CORRALES GARCÍA Montevideo, 11 de Febrero de 2021. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados “AA C/ BB S.A. – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572), RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-055050/2020, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 32/2021 de 9 de Agosto de 2021, dictada por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia de Trabajo de la Capital de 20º Turno, Dra Karina DD. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 32/2021 (fs. 267), dictada con fecha 9 de Agosto de 2021, se dispuso “Condénase a BB S.A. a abonar a AA la suma de $ 609.068 por concepto de licencia, salario vacacional, aguinaldo, indemnización por despido, daños y perjuicios en los rubros salariales y multa legal. La suma deberá actualizarse desde la fecha de la demanda hasta su efectivo pago y queda sujeta a los descuentos que legalmente correspondan. Desestimase la demanda en lo demás. Sin especial condenación. Consentida o ejecutoriada, cúmplase, oportunamente, archívese, previo contralor de la reposición de los tributos pertinentes. Honorarios fictos 4 BPC a la demandada”. 3) La parte demandada, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto no entiende acreditada la eximente de notoria mala conducta y en su mérito ampara los reclamos de aguinaldo e indemnización por despido, solicitando sea revocada (Fs 283 a 300). 4) La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto desestima los reclamos de jornales caídos e indemnización por despido abusivo, solicitando sea revocada (Fs 301 a 305 vuelto). 5) Por Decreto 475/2021 de fecha 17 de Marzo de 2021 se otorgó traslado de los recursos de apelación interpuestos por las partes, evacuando la demandada de fs 309 a 316 vuelto y por la actora de fs 318 a 325. 6)Por auto Nº 1193/2021 de fecha 14 de Septiembre de 2021 se franqueó la alzada (fs. 326). Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras y acuerdo (fs. 331). CONSIDERANDO: I) Que interpuso recurso de apelación la parte demandada y se agravia porque la Sentencia dictada en autos entendió que no se configuro la eximente de notoria mala conducta opuesta en autos. Surge de autos que la parte actora afirmó que ingresó a trabajar como jornalero para la demandada el 1/3/2008 dejando de hacerlo el 10/3/2020 al considerarse indirectamente despedido atento a los reiterados incumplimientos en el contrato de trabajo, lo que se suma a la voluntad expresa de la demandada en no convocarlo más a trabajar. Trabajaba como sonidista y con un régimen de trabajo a convocatoria, estando siempre a disposición de la empresa. En determinado momento advierte que fue dejado de convocar y luego de varios meses habla con el encargado quien le dice que fue a raíz de una publicación en facebook que lo tenían como suspendido. En mérito a ello se generó una instancia de diálogo con el Sindicato y en dicha oportunidad la empresa le manifiesta que considera que en el caso existe notoria mala conducta. Sobre la publicación en facebook y notoria mala conducta. Indica que a raíz de una llamada donde le manifestaron molestia la borró y pidió disculpas en caso de que alguien se haya ofendido. Sin perjuicio fue hecha en el ámbito personal, ajeno a la órbita laboral. Además, no se involucra a la empresa ni la acción aislada de un funcionario podría afectarla. Releva que la publicación no adquirió publicidad dado que fue rápidamente eliminada por lo que no comprometía a la empresa de ninguna forma. En definitiva, entiende que un hecho ajeno al trabajo protegido por la Constitución de la República (libertad de expresión) sea considerado notoria mala conducta. En marzo de 2020 le comunica la empresa al Sindicato que ya no lo convocaría a trabajar, por lo que desde noviembre de 2019 a la fecha preanotada estuvo a la espera y a disposición de la empresa. La parte demandada controvierte lo reclamado centrándolo en dos extremos: en primer lugar que al tratarse de un trabajador eventual no tiene derecho al pago de indemnización. En segundo término, en el caso se configuró notoria mala conducta a raíz del comentario discriminatorio y antisemita por parte del actor en la red social Facebook. La publicación (releva que el propio reclamante reconoció haberla hecho), datada en noviembre de 2019, decía “LOS JUDÍOS QUE VOTAN A LACALLE MUY PREOCUPADOS POR EL COMUNICADO DE APU Y MUY CONTENTOS DE COMPARTIR LA COALICIÓN MULTICOLOR CON EL NAZI DE MANINI Y SU SÉQUITO”. Explica que el comentario fue a raíz de un comunicado de APU que fue tildado por varias personas y colectivos de carácter antisemita. Sustenta la eximente invocada en que: la empresa cuenta con varios trabajadores de la colectividad judía, por lo que el comentario del actor generó malestar; la publicación fue realizada por un conocido empleado de BB que por sus funciones puede tener contacto con los aludidos en su publicación; está claramente identificado con la empresa lo que se desprende de su cuenta de Facebook, donde luce con distintivos de la empresa. Releva asimismo que la actividad de la empresa está en los medios de comunicación y que por ello debe mantener un determinado standard en cuanto a sus contenidos e integrantes. Desde esa óptica es que debe analizarse lo sucedido, es decir, que una publicación de esta naturaleza adquiere mayor relevancia que si se tratase de otra empresa. Tal hecho generó entonces una afectación a la imagen y seriedad de la empresa. Al punto que puede generar un daño económico a la hora de vender publicidad. Entienden que en el caso no puede hablarse de libertad de expresión cuando existe un discurso de odio y repudio a otras personas por un tema religioso. Por el contrario, viola lo dispuesto por la Ley 17.817 que lucha contra toda forma de discriminación. Podría tratarse incluso de una infracción a la Ley Penal. Indica que una vez tomado conocimiento de la publicación se resolvió el cese del actor por notoria mala conducta, lo que en los hechos se tradujo en dejar de convocarlo y no abonarle la Indemnización por despido. Tal decisión le fue comunicada al actor por parte de uno de sus superiores, el Sr CC. La comunicación generó citaciones a DINATRA por parte del Sindicato. Sin perjuicio de ello y por error administrativo no se dio de baja al actor frente al BPS, el que recién se corrigió al recibir la demanda de autos. De todas maneras, entiende de aplicación el principio de primacía de la realidad: el actor efectivamente dejó de trabajar para la empresa y nunca percibió el despido. Afirma el recurrente que la controversia no era si la publicación causó o no un daño a BB, sino la calidad ofensiva y la repercusión que la publicación causó en el entorno laboral considerando la cantidad de trabajadores de origen judío que públicamente se desempeñan en la empresa (fs. 285 vto.) En análisis detallado de la contestación de la demanda (y superada la defensa que era un trabajador eventual que no se reitera al apelar), la eximente se funda en diversos ítems, mayormente vinculados al perjuicio para la imagen de BB y los valores que ésta pretende representar. Solamente en los numerales 16 a 18 de su contestación hace referencia a esto, pero no por la repercusión que causó dentro de la empresa la publicación sino porque existen otros compañeros de trabajo que profesan la religión judía y tienen derecho a ser respetados en su intimidad, por lo que en opinión del Tribunal al apelar cambia el centro de su enfoque, tomando un punto que en su contestación fue totalmente colateral. Para analizar si esa publicación constituye un grave incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por el trabajador, es necesario considerar la totalidad de los derechos involucrados, bajo los límites del contenido del agravio. En este caso entonces corresponderá considerar el derecho a la libertad de expresión que detentaba AA en su condición de ser humano, derecho que preexiste a su condición de trabajador (derechos inespecíficos) y por otro el poder de dirección y disciplinario de la empresa a quién también corresponde garantizar los derechos de los demás trabajadores (dignidad, libertad religiosa según se alega al apelar). A criterio del Tribunal este es el debate. Y en tanto no se acredita en autos la vulneración de derechos inespecíficos de ningún otro trabajador de BB, se concluye que el ejercicio del poder disciplinario fue excesivo, correspondiendo modificar lo resuelto por la empresa condenando al pago de la indemnización por despido. Se entiende que la publicación en cuestión encarta dentro del ejercicio legítimo de la libertad de expresión, sea o no compartible los términos de la misma. No se comparte la interpretación dada a la publicación, la que claramente tiene una intencionalidad política y no religiosa, más allá de la expresión “judíos“ (no se refiere a la colectividad judía como bien hace notar la recurrida). La misma no puede ser analizada descontextualizada del momento histórico (campaña electoral) y de la relación que se hace con dos actores políticos relevantes (el Dr. Lacalle Pou y el Gral Manini Ríos). No surge que se haya acreditado la repercusión interna y el daño a la dignidad de los restantes trabajadores. El actor una vez que toma conocimiento del malestar, inmediatamente la borra. Si se vulneró algún bien jurídico protegido que pueda traer consecuencias penales, no corresponde ingresar en este proceso. El presidente del Sindicato al declarar (fs. 214 vto) indica que ningún otro funcionario le manifestó estar molesto con las declaraciones de AA. El abogado de la empresa DD no sabe si algún trabajador se sintió agraviado (fs. 217 vto.), lo que realmente es llamativo porque DD fue quien lideró las negociaciones ante la DINATRA, y de existir tal malestar y afectación de otros trabajadores resulta incomprensible que no estuviera en conocimiento. Igualmente, EE (fs. 218) quien no recuerda que nadie le haya dicho que estaba ofendido, solamente el Director de la empresa FF le dijo que había personas ofendidas pero tampoco las identifica. Declaran GG y HH y afirman sentirse ofendidos (dos trabajadores que no se puede cuantificar qué porcentaje representan de la totalidad de trabajadores porque nunca se identifica cuantos eran) y quienes más se sintieron afectados y como repercutió esto. No resultando suficiente, una alegación vaga e imprecisa sobre que el accionar del actor causó malestar cuando lo que está en juego no sólo es la fuente laboral de otro trabajador, sino también la aplicación de la sanción más grave que el derecho laboral prevé y que importa una mancha que pervive a lo largo de toda la historia laboral de éste trabajador, como lo es la notoria mala conducta. HH plantea por nota el malestar del Comité Israelita (fs. 91) tercero ajeno al vínculo que hace una protesta genérica, de la que no se advierte que surja un daño en concreto para la empresa, más allá que se reitera que el fundamento de la apelación se ciñe a la repercusión interna de la publicación, y no a como afectó su imagen. No se logra advertir la relación entre la publicación y la empresa o algunos de sus integrantes en concreto. Ese vínculo surge con posterioridad, pero no de lo publicado. Más allá de la desafortunada expresión, se entiende que los elementos obrantes en autos no permiten tener por configurada la notoria mala conducta. Obviamente podían sancionarlo o incluso despedirlo, pero abonando la indemnización legal. Asimismo, resulta relevante anotar que es inadmisible considerar que lo resuelto en la instancia anterior importe aceptar comentarios antisemitas y discriminatorios respecto de la colectividad judía. Parece como mínimo una apreciación errónea y que tergiversas los hechos, así como tampoco se advierte que correspondan la mención de ciertos episodios en concreto con lo que surge de autos. El Tribunal precisa que resulta dubitable el mérito de la defensa, porque el trabajador invoca despido indirecto, por no haber sido convocado. Por lo tanto, el empleador debía cuestionar los graves incumplimientos que se le imputan, más que alegar notoria mala conducta. No obstante, ello en tanto el objeto se fija como despido común que incluye ambas categorías, y la actora también relaciona el hecho, no se hacen objeciones sobre este extremo. II) Apela la parte actora y se agravia porque no se hizo lugar al reclamo de indemnización por despido abusivo. Fundamenta el reclamo en que el cese violó su libertad de expresión y además que se mantuvo por varios meses al trabajador sin ser convocado ni acceder al seguro de desempleo. El hecho que no se configure notoria mala conducta, no significa que haya abusividad. El Tribunal entiende que los elementos que se enumeran en el recurso no conmueven lo resuelto. “El despido abusivo es un instituto que surge por aplicación al derecho laboral de la teoría del abuso del derecho, elaborada por el derecho común, al constituir esta última un principio general o una noción de la teoría general de derecho, con vigencia por lo tanto, en todas las ramas jurídicas. Se recurre al Art. 1321 del Código Civil, que establece que quien usa de su derecho, no daña a otro con tal de que no haya exceso de su parte. Por el contrario, si hay exceso o abuso en el derecho de despedir al punto que éste se convierte en un acto antijurídico que provoca un daño, este debe repararse en su totalidad independientemente de la indemnización por despido tarifada. O sea, que el despido abusivo da derecho al trabajador a reclamar no sólo el pago de la indemnización despido común, sino también la indemnización de los daños y perjuicios que se le hubiere ocasionado a consecuencia de ese acto abusivo o injustificado, en aplicación de los principios generales de la responsabilidad civil" “La figura del despido abusivo exige para su configuración, la existencia de razones espurias, antijurídicas, particularmente lesivas, y con la intención de inferir un daño al trabajador “(Sentencia Nº 313 de 6/11/2003 del Tribunal, según caso Nº 318, Anuario citado). “Respecto al agravio por el despido, abusivo, la Sala entiende que para que éste se configure, debe existir una particular antijuridicidad ya sea en los motivos, por la forma en que se produjo o exceso de la potestad direccional del empleador, que debe haber actuado con abuso del derecho y en forma grosera. La configuración del despido abusivo requiere que la empleadora haya actuado culpablemente a través de una actitud particularmente censurable o ilícita…” (Sentencia Nº 237 de 10/6/2004 según caso Nº 249, Anuario de Jurisprudencia Laboral 2004, pág. 134). Extremos que no surgen acreditados en autos, por lo cual el agravio no es de recibo. III) Se agravia la parte actora porque se desestimó el reclamo de jornales caídos. Surge de autos que la parte actora liquida a fs 28 in fine en base a que no fue convocado por 5 meses y que cada mes trabajaba unos 20 jornales, por lo que entiende le corresponde el reclamo de 100 jornales. La parte demandada (fs 125 y ss) se opone al reclamo en base a que el actor ingresó a trabajar con un régimen de jornalero a convocatoria, por lo que no corresponde el reclamo formulado. Era de conocimiento del actor que la cantidad de días de trabajo dependía de las convocatorias y de las posibilidades de otorgarle trabajo. No había jornales asegurados de trabajo. Además, el actor no se encontraba a la orden. La empresa tenía libertad en cuanto a las convocatorias, así como también el actor podía aceptarlas o no, quien además no tenía exclusividad. Sin perjuicio, releva que el actor reclama jornales cuando ya se le había comunicado su cese por notoria mala conducta, extremo que torna improcedente el reclamo. La Sentencia recurrida a fs 272 vlto afirmó que surge acreditado el régimen de jornalero a convocatoria del actor. Así lo aceptó el actor (transcribe el contrato de trabajo). En tal sentido desde que la demandada dejó de convocar al actor hasta que este se consideró despedido no se generaron jornales a la orden. El Tribunal comparte lo resuelto en la Sentencia apelada. El actor era un trabajador a convocatoria, si no era convocado no estaba a la orden y por ende no genera jornales. El hecho que no le dieran la baja y no le permitieran gozar del subsidio por desempleo (que en este caso tampoco hubiera correspondido por alegarse Notoria Mala Conducta) no fundamenta la procedencia de los jornales caídos. En consecuencia, el agravio no es de recibo. V) Costas del grado por su orden sin especial condena en costos. En merito a lo expuesto, EL TRIBUNAL, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA. COSTAS DEL GRADO POR SU ORDEN SIN ESPECIAL CONDENA EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. Y DEVUÉLVASE.- Dra Nanci Corrales García Presidenta Dra Silvana Gianero Demarco Ministra Dra Verónica Scavone Bernadet Ministra Esc Mabel Machado Secretaria Letrada