Sentencia Definitiva N° 153/2025

TRIBUNAL DE APELACIONES DE 3° TURNO Dra. Dolores Sánchez- Ministra Dra. María Helena Mainard- Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena -Ministra (r) VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia en estos autos caratulados “AA c/ BB - Tenencia compartida”, IUE: 61-60/2023, venidos a conocimiento de este Tribunal atento al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva N° 203/2024 de fecha 18 de diciembre de 2024, dictada por la Dra. Raquel Gini, Jueza Letrada de Primera Instancia de Familia de 20° Turno RESULTANDO: 1.- Por sentencia definitiva de primera instancia N° 203/2024 se falló: “Determinase un régimen de tenencia compartida entre los progenitores AA y BB en favor de la menor hija CC, régimen que debe darse en los siguientes términos: - Comenzar en forma inmediata madre y padre un proceso psicoterapéutico dentro de un marco teórico – clínico con un enfoque que priorice el aspecto vincular, y con la finalidad de que ambos progenitores transcurran un proceso de reconstrucción del diálogo como padres de la preadolescente CC. - Obligación para CC de continuar concurriendo al espacio terapéutico para trabajar cabalmente la problemática vincular con su padre y que prosiga la revinculación entre padre e hija en condiciones saludables para ambos. - Obligación de la madre de no obstaculizar y de apoyar el proceso de la hija, respetando sus tiempos y su independencia de pensamiento. - Abstenerse el padre de hacer comentarios negativos a su hija, en particular en lo referido a su imagen física. - Derivar la situación a Espacio Psicointegra para la designación de un coordinador parental que organice la vinculación entre padre e hija y que opere de mediador en el diálogo entre madre y padre, siendo sus honorarios de cargo de ambos progenitores. - El coordinador deberá elevar un informe en el plazo de seis meses a fin de evaluar la situación”. 2.- A fs. 255 y ss. compareció la parte demandada e interpuso recurso de apelación contra la impugnada. En síntesis, manifestó que le agravia la recurrida ya que impone un régimen de tenencia compartida, priorizando una visión adulta de la corresponsabilidad parental por encima del bienestar y la opinión de CC, desestimando su derecho a ser escuchada y que su opinión sea tomada en cuenta. La A quo realizó una errónea valoración de la prueba en su conjunto, no dándole la necesaria trascendencia a factores de suma importancia, como el interés superior del niño y su derecho a ser escuchada. CC expresó consistentemente su deseo de no convivir con su padre, y dicha postura fue respaldada por la defensora. La manifestación de su voluntad debió ser un factor determinante en la decisión sobre su tenencia, sin embargo, la misma se descarta por la supuesta influencia materna. La apelada no logró justificar la razón por la cual la opinión de la adolescente no sería genuina, sino que solamente se limitó a sugerir una potencial influencia que no logró demostrar, lo que no cumplió con los estándares de una argumentación robusta al momento de desestimar la opinión de CC. Asimismo, la sentencia invocó el art. 35 del CNA, modificado por la ley 20.141, que prioriza la tenencia compartida como una forma de garantizar el interés superior del niño. No obstante, la conflictiva relación entre CC y su padre justifica una excepción a este principio, y parece que se priorizó el derecho del padre por sobre el bienestar emocional de la adolescente. En cuanto a la valoración de la prueba pericial, la misma fue sesgada por parte de la Sede, ya que se basó en esta para argumentar la contaminación en el discurso de CC, pero ignoró otras partes del mismo informe que señalan la necesidad de una revinculación gradual para evitar la confrontación. 3.- A fs. 264 y ss., compareció la defensora de CC e interpuso recurso de apelación contra la impugnada. Expresó que no se valoró de forma íntegra lo expuesto en la pericia realizada, pues resulta claro de las conclusiones de la profesional que no sería para nada favorable en la vida de CC disponer de una tenencia compartida sin haber sanado el vínculo con su padre. Respecto al principio de corresponsabilidad de la crianza, hacer valer el mismo no implica que la tenencia deba ser compartida, y este no deja de estar subordinado al interés superior del niño, niña o adolescente Tampoco se valoró por la Sentenciante la prueba testimonial, ya que surge de estas que existe una gran conflictividad entre los progenitores, lo cual resulta en un gran inconveniente para el ejercicio de la tenencia compartida que se pretende. 4.- Sustanciados ambos recursos por auto N° 241/2025 y N° 365/2025 respectivamente, ambos fueron evacuados en tiempo y forma por la parte actora en los términos que surgen a fs. 287 y ss., así como también ofreció como prueba la historia clínica de CC y constancias de llamadas telefónicas. Respecto al recurso de apelación presentado por la defensora, expresó que el relato de la misma es falso y describe su conducta como agresiva o violenta, siendo esto un agravio y una falsedad. Resulta de la prueba diligenciada en autos, y de la recurrida, que el A quo cotejó la misma y arribó con plena convicción a observar la manipulación que la demandada propinó a su hija, por lo que su voluntad se encuentra viciada. Tanto la pericia como el Sentenciante se han expresado en la necesidad de preservar y recuperar el vínculo entre CC y su padre, siendo la conducta de la demandada la causa de la afección y daño a dicho vínculo, lo cual nada fue expuesto por la defensora. Al contestar el recurso interpuesto por la demandada, manifestó que esta nunca hace mención a la prueba diligenciada en autos, la cual fue bien valorada por el A quo en la sentencia apelada. La relación entre la demandada y CC es muy tóxica, manipulando su opinión e imponiendo su visión. No logró probar que el vínculo entre el actor y la adolescente sea negativo, por el contrario, los testigos describen que hasta la separación de la pareja siempre fue un vínculo sano, agradable y positivo. Tampoco existe un solo elemento de prueba de algún acto de violencia ejercido por el actor, ni contra su hija ni contra la demandada. Sin embargo, existe prueba suficiente de la extrema violencia propinada por la demandada al vínculo entre padre e hija, menospreciando los derechos del actor y afectando su imagen paterna. 5.- Por resolución N° 996/2025 a fs. 308, la A quo franqueó el recurso de apelación interpuesto. 6.- Recibidos los autos en este Tribunal se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras por su orden y procediéndose al mismo se advirtió por el Colegiado que el actor al contestar los recursos ofreció prueba, por lo que se dispuso la sustanciación de la misma (fs.316). Retomado el estudio de las Sras. Ministras y cumplido con el Acuerdo se procede al al dictado del presente. CONSIDERANDO: 1.- Este Tribunal, con el voto unánime de sus integrantes naturales revocará parcialmente la sentencia definitiva dictada en primera instancia, por los fundamentos que se pasan a exponer. 2.- El presente proceso refiere a la niña CC, nacida el 28/2/2013 (fs. 1), quien tiene actualmente 12 años. Su padre, el Sr. AA, demandó por un régimen de tenencia compartida, y su madre, la Sra. BB contesto la demanda y reconvino solicitando la tenencia exclusiva de CC a fs. 17 y ss. Por auto N° 4960/2023 a fs. 38 se designó como defensora de la menor de edad a la Dra. Yanina Hernández, quien evacuó el traslado a fs. 42 y ss. Expresó que mantuvo dos entrevistas con CC, donde esta le manifestó no llevarse bien con su padre y no querer vivir con él. En audiencia celebrada el día 11/4/2024, se fijó el objeto del proceso en los siguientes términos: “Consiste en determinar si corresponde hacer lugar o no a la solicitud de tenencia compartida formulada por el padre o en su defecto la determinación de un régimen de contacto en los términos del art. 35 CNA en su nueva redacción, o de tenencia exclusiva propuesta por la madre vía reconvención, a cuyo respecto debe versar la prueba a producirse”. 3.- Respecto de la prueba ofrecida en segunda instancia En forma previa a ingresar el fondo del asunto debe resolverse respecto a la prueba ofrecida por la parte actora al contestar las impugnaciones deducidas. El actor al evacuar el traslado de las apelaciones solicitó que “se incorpore como prueba en segunda instancia la historia clínica médica de CC que adjunta (de considerarlo ordene sea remitida por el prestador de salud) así como la constancia de los llamados telefónicos adjuntos, en su defecto confiera plazo para mejor instruir, y así con estos, acreditar una maniobra más difamatoria realizada por la demandada” (fs.303). Agregó la documentación invocada de fs. 273 a 286. La demandada a través de su defensa expresó en escrito de fs. 319 que la prueba en segunda instancia debe ajustarse estrictamente a lo establecido en el numeral 4 in fine del artículo 346 del CGP, por lo que en el caso no debe admitirse la ofrecida en tanto, no constituye prueba superviniente (la historia clínica de CC pudo haberse solicitado y agregado antes); las capturas de pantalla del teléfono celular no acreditan de manera fehaciente que los números correspondan a las partes y además no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 72.1 del CGP. Solicita que se rechace la prueba ofrecida y agregada por la contraria. La defensora de CC expresó a fs. 323 que no corresponde hacer lugar al ingreso de la historia clínica en tanto el actor pudo haberla presentado y no lo hizo. En cuanto a las capturas de pantalla del registro de llamadas debe observarse que no cumple con los requisitos dispuestos por el artículo 72.1 del CGP, por lo que solicita que se rechacen dichos medios probatorios. La decisión en segunda instancia tiene un doble límite, el objeto del proceso de la primera instancia, no siendo posible el ingreso de nuevas cuestiones por la vía de los recursos; y la expresión de agravios del recurrente. “La primera delimitación, surge del CGP, 257.2, en cuya virtud el tribunal no podrá fallar sobre “puntos” no propuestos en la etapa anterior...La segunda delimitación está configurada por la expresión de agravios del recurrente (CGP arts.248 y 249)...no solo no podrá fallarse sobre cuestiones no propuestas en la etapa anterior, sino que además tampoco respecto de “puntos” no contenidos en el agravio formulado” (cf. Jorge Perera, “Apelación y segunda instancia”). “Así se afirma que el objeto del proceso sigue siendo el mismo en ambas etapas, pero según cuanto se haya impugnado o aceptado en la sentencia apelada, indica el grado de contencioso que subsiste” (cf. Almagro Nosete- cit.por autor mencionado). En materia de prueba nuestro código de procedimiento preceptúa como oportunidad procesal para su ofrecimiento, los actos de proposición de las partes, es decir, la demanda y la contestación (arts. 118 y 131 del CGP). Como vemos el CGP establece concretamente y sin lugar a dos interpretaciones, que el ofrecimiento de la prueba debe realizarse con la demanda o la contestación según el caso, por lo que, de no ofrecerse la prueba en dichas instancias preestablecidas, no podrá ingresar al proceso. No obstante ello, la propia ley procesal se encarga de pautar algunas excepciones, que en su calidad de tales, deben ajustarse a los supuestos legales. En lo que tiene que ver con la prueba en segunda instancia, hipótesis que nos ocupa, el artículo 253 del CGP posibilita solicitar el diligenciamiento de prueba en el escrito de interposición del recurso como en la contestación al mismo, siempre que se trate de los casos que la propia ley establece, es decir: “1) Si se tratare de presentar documentos de fecha posterior a la conclusión de la causa o anteriores, cuando, en este último caso, se afirmare bajo juramento no haber tenido antes conocimiento de los mismos, circunstancia que apreciará el tribunal para admitir o rechazar la prueba. A tal efecto, podrá requerir o recabar la información sumaria que la acredite. 2) Si se tratare de acreditar hechos nuevos conforme con lo dispuesto por el Artículo 121.2. En todos los casos, se solicitará el diligenciamiento de la prueba correspondiente, conforme con lo prescripto por el Artículo 118”. Por su parte el artículo 121.2 del CGP establece: “ Si después de contestada la demanda sobreviniere algún hecho nuevo con influencia sobre el derecho invocado por las partes en el proceso, éstas podrán alegarlo y probarlo hasta la conclusión de la causa. Si fuera posterior a ese momento, podrán alegarlo y probarlo en segunda instancia hasta la celebración del primer Acuerdo si tramitare ante tribunal colegiado; si tramitare ante tribunal unipersonal, podrán alegarlo y probarlo hasta que se dicte decisión anticipada o se convoque a audiencia. En todos los casos, se concederá a la contraparte las facultades de contradicción y prueba correspondientes.”. Pues bien, bajo tales premisas, claro es que la historia clínica de la niña sin duda que no constituye un hecho nuevo sobreviniente, así como tampoco un hecho del que no se haya tenido conocimiento por la parte, por lo que debió ingresar al proceso, de entenderlo necesario el actor, en la etapa procesal prevista por la ley para el ofertorio de prueba, tal como viene de reseñarse. En cuanto a la prueba documental de fs.286, debe resaltarse que el Tribunal además de evaluar la oportunidad procesal de su ofrecimiento, debe efectuar el análisis de admisibilidad del medio probatorio en lo que refiere a la pertinencia. Es respecto a ello que debe preguntarse, qué medio de prueba se está ofreciendo y qué se pretende acreditar con el mismo, para luego determinar si ese objeto de prueba tiene conexión con el objeto del proceso. En tal análisis no cabe más que rechazar la prueba ofrecida, en tanto carece de los atributos mínimos necesarios a fin de otorgar fehaciencia y confiabilidad a lo que se pretende acreditar. En efecto, se trata de una copia de captura de pantalla de un celular que se desconoce a quién pertenece, sin perjuicio, además, de no constar el año de las llamadas. Es así que, al no constar la fecha precisa de las comunicaciones no resulta posible evaluar la temporaneidad de su ofrecimiento, es decir que se trate o no de hechos nuevos al tenor de lo que exige la norma procesal. Pero además, no existe la acreditación necesaria del medio probatorio a fin de poder determinar su confiabilidad, o sea, que el juzgador conozca con certeza de qué teléfono provienen las llamadas, a quienes pertenecen los medios de comunicación, cuándo se produjeron las llamadas telefónicas y qué se pretende probar con las mismas. El documento de fs. 286 no aporta ninguna información en ese sentido, por lo que, a juicio del Tribunal no cumple con las exigencias necesarias para que resulte admisible para ingresar al proceso. Concretamente, no resulta la fecha concreta de las comunicaciones, no se acredita a quién pertenece el número que emerge del documento, así como tampoco de quién provienen las llamadas y además tampoco se explica la pertinencia del medio probatorio. Así las cosas, no se admitirá el ingreso de la prueba requerida, por lo que no formará parte del elenco a valorarse en la presente resolución. 4.- Ya ingresando al fondo del asunto, debe partirse de que si bien la ley 20.141 estableció el principio de corresponsabilidad en la crianza, no se trata de ningún concepto nuevo, sino que, a decir de la Dra. Rivero de Arhancet, “se corresponde como lo que siempre se ha definido como guarda jurídica” (Patria potestad, guarda, corresponsabilidad en la crianza y tenencia-IDCivil-FAc. de Derecho-FCU). El artículo 1 al referir a dicho principio establece “que ambos padres tienen derechos y obligaciones comunes en lo que respecta a la crianza y desarrollo de los niños y adolescentes, cualquiera sea el régimen de tenencia fijado judicialmente o por acuerdo”. Y la norma sigue estableciendo la finalidad de la corresponsabilidad en la crianza como “la participación equitativa de ambos progenitores en el ejercicio de los derechos y deberes inherentes a la patria potestad, en todo caso de la manera que más convenga al interés superior del niño o adolescente”. Pues bien, esto nos lleva a que, ante el desacuerdo de los padres en cuanto a la tenencia de sus hijos, toda decisión a adoptarse debe partir de contemplar dicho principio, es decir reconocer a los progenitores sus derechos y obligaciones en la crianza de sus hijos y por ende la participación equitativa de ambos. Principio que deberá actuar conjuntamente con el interés superior del niño, consagrado en el artículo 6 del CNA, en consonancia con el artículo 12 de la CDN y que la ley 20.141 en el art. 3, sustituyendo el artículo 35 del CNA, reitera como principio rector al momento de dilucidar respecto del régimen de tenencia. El artículo 35 en su nueva redacción tiene como nomen iuris “Tenencia alternada o compartida. Facultades y deberes del Juez de Familia” y luego de consagrar el principio rector del interés superior del niño, establece que el juez debe resolver considerando las circunstancias del caso y estableciendo una serie de parámetros para evaluar dicha situación. Para finalizar diciendo que una vez evaluados, deberá privilegiarse la tenencia compartida. 5.- Es fundamental que los derechos de los NNA sean protegidos desde su libertad y atendiendo a sus intereses, no sólo los de naturaleza básica, como el derecho a la vida, integridad física, salud, educación , etc., sino que también los que tienen que ver con su desarrollo y autonomía. Los NNA no son objeto de protección, sino que son sujetos de protección reforzada y mientras son protegidos o esperan protección, van desarrollando una conciencia de sí mismos y van logrando progresivamente su autonomía, no sólo por el desarrollo de su cuerpo, y de sus funciones racionales, sino que también de su juicio moral, su edad y sus circunstancias. Esa dimensión de autonomía es un interés fundamental de los NNA y no debemos tutelarlos sin permitir su desarrollo independiente. Debemos protegerlos en su dignidad, como sujetos de derecho provistos de sus preferencias e independencia y teniendo en cuenta que van adoptando capacidad para tomar sus decisiones. Los intereses de los niños, es decir, sus derechos morales y los legales que derivan de estos, tienen preferencia respecto de los intereses y derechos de otros, especialmente de los adultos, y cuando exista tensión entre unos y otros, se atenderá primordialmente a los derechos e intereses de los niños (art. 3 CDN). Se trata de una protección primordial, no es exclusiva ni excluyente (conceptos vertidos en “Derechos de los NNA en la jurisprudencia de la CIDH” Curso virtual, por el Prof. Nicolás Espejo Yaksic). Pues bien, aplicando estos principios, en caso de conflicto entre progenitores por la custodia de una niña, niño o adolescente, todos los involucrados tienen derechos, pero el interés superior del niño demanda que al momento de determinar la tenencia haya que estar a una consideración prioritaria a lo que es mejor para el niño. 6.- De la prueba testimonial diligenciada en audiencia surge lo siguiente: DD (fs. 83): Declaró que CC habla ?normal ? del padre, y los vio antes de la separación, compartían vacaciones, fiestas en la escuela, y como padre es normal, cariñoso, no vio actitudes de violencia. EE (fs. 84): Señaló que el actor es un padre presente y no ha visto actitudes violentas de su parte. FF (fs. 85): Declaró que la adolescente no quiere tener contacto con el actor. GG (fs. 86): También declaró que CC rechaza al padre luego de la separación de éste con su madre. HH (fs. 87): Antes veía al actor con CC, siempre en una actitud normal sin conductas agresivas, pero ahora la adolescente no quiere ver más al padre. II (fs. 88): Declaró que la adolescente no quiere ver a su padre y que el trato de estos era normal. Por su parte, a fs. 105 y ss. surge agregada la pericia psicológica practicada a la demandada y a CC por la Lic. Psic. JJ. En cuanto a la niña, durante toda la entrevista con la psicóloga expresó su negativa de ver a su padre en todo momento. También refirió a su negativa de vincularse con su familia paterna, refiriendo a una pelea con su abuelo y un episodio en un cumpleaños de 15 de una prima. En su conclusión, la Psicóloga señaló que la conflictividad entre padre e hija está vinculada a una dinámica de incomprensión y falta de diálogo, agravada por una imagen negativa de CC respecto a su progenitor, probablemente por una influencia materna, en tanto observó la presencia de contaminación discursiva de la adulta en el relato de la adolescente. 7.- Es así que, en el caso, nos encontramos ante una niña ya casi adolescente de 12 años de edad, que si bien conforme al informe pericial, posee una personalidad vulnerable, psicosocialmente inmadura, frágil e insegura (fs.123), ello no habilita a que, contra su voluntad, de una relación resistida con su padre como la que tiene, se pase a resolver que viva con el mismo en régimen de tenencia compartida. Se entiende como adecuado que considerando la comunicación de CC con su padre como su derecho fundamental, necesario y beneficioso para su desarrollo, se transite el mismo paulatinamente, tal como la propia niña lo ha propuesto a través de su defensora. En ese sentido se considera que la sentencia ha dispuesto con mucho criterio, un proceso terapéutico para todos, con la imposición además de no obstaculizar el vínculo de la niña con su padre a efectos de lograr la revinculación e incluso con la recurrencia a un coordinador parental. Se coincide plenamente con todo lo resuelto por la Sra. Jueza A quo en ese sentido, denotando que se ha contemplado a cabalidad la situación de autos. No obstante ello, la Sala se permite disentir en cuanto a que dicho proceso de revinculación se lleve a cabo desde el comienzo con un régimen de tenencia compartida, ya que ello implica partir de desoír la voluntad de CC, que si bien adolece cierta permeabilidad en sus decisiones, en definitiva reclama vincularse con su padre de a poco. Es en ese sentido que se comparten las manifestaciones de la Sra. Defensora de la niña en cuanto a que “no resulta conveniente hacer lugar a la tenencia alternada que el padre solicita en este proceso pues el vínculo entre ambos se encuentra deteriorado por la cual se deberá con urgencia trabajar para su recuperación” (fs.229 vto.). Como surge de autos y de acuerdo al relato de ambas partes, mantuvieron una relación desde el año 2010 con convivencia, y de dicha unión nació CC el 28/2/2013. Los testigos declararon que desde la separación la adolescente no quiere ver más a su padre, y que este estaba presente en su vida, siendo su relación de padre-hija ?normal ?. Sin perjuicio de que el actor ha estado presente en la vida de CC desde su nacimiento, aún luego de la separación de la pareja, es su madre quien se hace cargo de su atención diaria. Asimismo, sea por el discurso de la madre y su estrecho vínculo con CC, o por actitudes del actor hacia su hija en el pasado, está claro que actualmente la niña no está dispuesta a convivir con su progenitor, por lo que sería necesario recomponer la relación a través de asistencia psicológica (tal como se indicó en la pericia y en la sentencia recurrida) antes de poder habilitar la convivencia entre padre e hija. Por lo tanto, el Tribunal entiende que el contexto hoy en día no es positivo para hacer lugar a la tenencia compartida, principalmente por la relación de CC con su padre, la cual deben trabajar en terapia, así como también en lo que tiene que ver con la relación entre los adultos, tornándose como fundamental que la madre de la niña colabore a tal fin. Ello implica que se mantenga el régimen de contacto provisorio dispuesto a fs. 205. 8.- No se aprecian razones para especiales condenas en el grado (arts. 688 del Código Civil y 56 del Código General del Proceso). Por los fundamentos expuestos el Tribunal FALLA: Revócase la impugnada solo en cuanto determinó un régimen de tenencia compartida. En lo demás, confírmase en todos sus términos, quedando vigente el régimen de comunicación provisorio dispuesto en autos a los efectos del proceso de revinculación de CC con su padre. Sin especial condena en el grado. Notifíquese y oportunamente devuélvase a la sede de origen.- Dra. Dolores Sánchez- Ministra Dra. María Helena Mainard- Ministra Dra. María Noel Tonarelli de Pena-Ministra (r). Dra. María Catalina Elhordoy – Secretaria Letrada.