Sentencia Definitiva N° 279/2021

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 279/2021 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA VERÓNICA SCAVONE BERNADET MINISTRAS FIRMANTES: DRA SILVANA GIANERO DEMARCO, DRA NANCI CORRALES GARCÍA, DRA VERÓNICA SCAVONE BERNADET Montevideo, 22 de Diciembre de 2021. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados “ZUNINI MARTÍNEZ, CLAUDIA Y OTROS C/ ADMINISTRACIÓN DE LOS SERVICIOS DE SALUDO DEL ESTADO Y OTRO – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572), RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-017680/2020, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 14/2021 de 25 de Marzo de 2021, dictada por la Sra. Juez Letrada de Primera Instancia de Trabajo de la Capital de 14º Turno, Dra Adriana M. Cittadino de Pérez. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 14/2021 (fs. 412), dictada con fecha 25 de Marzo de 2021, se dispuso “I. Recházase la pretensión de cobro de atención directa con el paciente. II. Acógese parcialmente la demanda y, en su mérito condénase a los demandados en forma solidaria a abonar a Claudia Causto presentismo desde septiembre de 2018 al mes de mayo de 2020 siguiendo el método de cálculo expuesto en la demanda, ciento cincuenta y siete mil novecientos veinte Pesos Uruguayos ($ 157.920) por descansos intermedios, treinta y un mil quinientos setenta y ocho Pesos Uruguayos ($ 31.578) por incidencias de descansos intermedios, a Pablo Correa la suma de doscientos ochenta y cuatro mil novecientos cuarenta Pesos Uruguayos ($284.940) por diferencias de categoría, setenta y cinco mil quinientos diez Pesos Uruguayos ($75.510) por sus incidencias, ciento cincuenta y seis mil ochocientos cuarenta Pesos Uruguayos ($156.840) por descansos intermedios, treinta y un mil trescientos sesenta y ocho Pesos Uruguayos por sus incidencias ($31.368), a Lourdes Stratta la suma de doscientos ocheta y cuatro mil novecientos cuarenta Pesos Uruguayos ($284.940) por diferencias de categoría, setenta y tres mil novecientos veintiseis Pesos Uruguayos ($73.926) por sus incidencias, ciento cuenta y seis mil ochocientos cuarenta Pesos Uruguayos ($156.840) por descansos intermedios, treinta mil cuatrocientos noventa Pesos Uruguayos ($30.490), a Adriana Recalde ciento cuarenta y nueve mil doscientos veintiseis Pesos Uruguayos ($149.226) por descansos intermedios, veintiocho mil ciento ochenta y ocho Pesos Uruguayos ($28.188) por sus incidencias, a Claudia Zunino la suma de sesenta y tres mil cuarenta y seis Pesos Uruguayos ($63.046) por presentismo, doce mil novecientos treinta y seis Pesos Uruguayos ($12.936) por sus incidencias, ciento sesenta y siete mil ciento ochenta y cuatro Pesos Uruguayos ($167.184) por descansos intermedios, treinta y tres mil cuatrocientos treinta y seis Pesos Uruguayos ($33.436) por sus incidencias, a Diego Bula la suma de sesenta y dos mil cuatrocientos noventa y cinco Pesos Uruguayos ($62.495) por presentismo, doce mil ochocientos veintidos Pesos Uruguayos ($12.822) por sus incidencias, ciento sesenta y seis mil cuatrocientos seis Pesos Uruguayos ($166.406) por descansos intermedios, treinta y tres mil doscientos ochenta y un Pesos Uruguayos ($33.281) por sus incidencias, a Carolina Segovia la suma de ciento ochenta mil doscientos treinta y cuatro Pesos Uruguayos ($180.234) por descansos intermedios, treinta y nueve mil cuatrocientos setenta y dos Pesos Uruguayos ($39.472) por sus incidencias. Sumas todas que deberán reajustarse por I.P.C. más el interés del seis por ciento anual hasta el efectivo pago. Dispónese el pago del 10% por multa preceptiva y 10% por daños y perjuicios. III. Expídase testimonio, autorízanse los desgloses que correspondan, repóngase la vicésima y oportunamente, archívese. H.F parte demandada: 3 BPC. Ejecutoriada o consentida, cúmplase. Notifíquese electrónicamente a las partes”. 3) La parte codemandada COMISIÓN HONORARIA DEL PATRONATO DEL PSICÓPATA, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto ampara los reclamos de diferencia de categoría respecto de los actores Correa y Stratta y descansos intermedios más incidencias, solicitando sea revocada (Fs 424 a 430 vuelto). 4) Por Decreto 498/2021 de fecha 20 de Mayo de 2021 se otorgó traslado del recurso de apelación interpuesto a la parte actora, de fs 440 a 443. 5) La parte codemandada ASSE, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto la condena solidaria impuesta y por la condena a los rubros descansos intermedios y presentismo cuando ambos se reclaman en mérito a una actividad privada, solicitando sea revocada (Fs 434 a 435 vuelto). 6) Por Decreto 576/2021 de fecha 7 de Junio de 2021 se otorgó traslado del recurso de apelación interpuesto a la parte actora. 7) Por auto Nº 868/2021 de fecha 22 de Julio de 2021 se franqueó la alzada (fs. 448). Recibidos los autos por el Tribunal, se efectuaron las observaciones que lucen a fs 453 y 459 Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras y acuerdo (fs. 491). CONSIDERANDO: I) La Sala con el voto conforme de la totalidad de sus integrantes naturales procederá a confirmar parcialmente la Sentencia recurrida, por los fundamentos que a continuación se exponen. II) Ambos demandados se agravian por lo resuelto. La CHPPP porque se amparan las diferencias de salario y los descansos intermedios; ASSE por la condena solidaria impuesta, por la condena a los descansos intermedios y presentismo. III) Agravios de la CHPP. III.a) Diferencias de salario. La Sentencia recurrida fundamenta su decisión en la falta de efectiva contradicción del rubro, en tanto la CHPP se limitó a decir que los salarios abonados son correctos (fs. 414). Argumenta el recurrente que la cuestión a resolver no ingresa dentro de las consecuencias que determina la aplicación de la regla de admisión fáctica, por tratarse de una cuestión netamente jurídica. Agrega al apelar que el incentivo que se le abona a los trabajadores forma parte del salario básico y por ende debe ser considerado al momento del cotejo con los mínimos laudados. Sobre estas bases, la cuestión debatida impone determinar si la dilucidación de la vulneración de los pisos mínimos laudados es una cuestión jurídica que no puede quedar subsumida en las consecuencias de la regla de admisión fáctica, y en caso afirmativo si el incentivo que abona la CHPP integra o no el salario mínimo de la trabajadora. A criterio del Colegiado la falta de controversia efectiva no puede habilitar sin más el amparo de lo pretendido, asistiendo razón al recurrente. Y ello porque establecer la naturaleza del incentivo a cobrar y si el mismo puede o no ser parte del salario mínimo es una cuestión jurídica y no de hecho. En efecto aún dando por admitido que los actores detentan la categoría de cocineros, les son aplicables la previsiones del Grupo 20 y perciben sueldo e incentivo, corresponde dilucidar qué sumas de las percibidas deben ser cotejadas con el mínimo laudado de la categoría, para determinar la existencia de eventuales diferencias. Y superado ese argumento inicial se agrega que la parte actora no ha logrado acreditar que perciba un salario por debajo del mínimo establecido en el Grupo 20 para la categoría de cocinero/a, en tanto si al salario base (o como se lo denomina en el recibo “sueldo”) se le agrega el incentivo, lo abonado supera el piso laudado. Cuando PLA RODRÍGUEZ trata sobre las variedades del salario, refiere al mínimo, señalando que es el salario menor que el derecho permite fijar; es un concepto puramente jurídico: un límite por debajo del cual no puede pagarse ningún salario; y puramente formal: porque ese mínimo puede determinarse de acuerdo con diversos criterios (Salario en el Uruguay, 2º parte, 1956, pág 98; Curso, t, 3 vol 2, Edic. idea 1994, Pág 89). Al atender a los criterios, el mentado laboralista alude a dos cosas: a) asegurar que baste para la subsistencia del trabajador (salario vital) o, b) obtener que se adecue a un ideal de justicia (salario justo). Según el art. 1 de la Ley 10.449 “El salario mínimo es aquel que se considera necesario, en relación a las condiciones económicas que imperan en un lugar, para asegurar al trabajador un nivel de vida suficiente, a fin de proveer a la satisfacción de sus necesidades físicas, intelectuales y morales”. Por su parte el artículo 5 de la Ley 10.449 estableció la creación de los Consejos de Salarios, los que recién en el año 2005 (por Decretos del P.E. 138/2005 y 139/2005) fueron nuevamente convocados, y que tendrán por cometido fijar el monto mínimo de los salarios por categoría laboral y actualizar las remuneraciones de todos los trabajadores de la actividad privada. Y el art. 15 de la misma Ley, reitera esta competencia asignada, al establecer que son los Consejos de Salarios el órgano que tendrá competencia para la fijación de éstos salarios mínimos. Por ende la ley ha decidido que es en éste ámbito y a partir de la negociación colectiva, en el que se establecen los criterios a los que refería Plá, que permitan asegurar el salario vital y justo, esto es fijar el monto mínimo del salario, entendido como aquel necesario para el trabajador y su familia, pero sin desconocer el contexto en el que se está inserto. Ahora bien cuando el art. 5 de la Ley No 10.449 en la redacción dada por el art. 12 de la Ley 18.566 consigna el “monto mínimo de los salarios por categoría laboral“, establece un piso, el límite inferior para cada categoría, o sea, los salarios que cuantitativamente no pueden abonarse en menos. Ello obviamente no impide que el trabajador o el grupo de trabajadores negocie colectiva o individualmente mejores condiciones de trabajo o mejoras salariales por encima de éste piso; y que éstas condiciones a falta de prohibición expresa puedan ser incluidas como parte de ese monto de “salario minimo” fijado en el ámbito competencial de los Consejos de Salarios. De acuerdo al art. 18 del Decreto-Ley 10.449 “Los Consejos de Salarios establecerán las deducciones que los patronos podrán hacer sobre los sueldos y salarios por concepto de viviendas y alimentación, así como por los provechos que puedan resultar de la naturaleza del empleo, como ser: comisiones, habilitaciones, propinas, etc”. Deducir conforme el diccionario de la Real Academia Española en la acepción que resulta aplicable, es restar o sacar una cantidad. Cuando el art. 18 establece que son los Consejos de Salarios quienes determinaran las deducciones que los patrones podrán realizar sobre el sueldo y salario por concepto de vivienda, alimentación, u otros provechos tales como comisiones, habilitaciones, propinas, etc, no está atribuyendo a aquellos competencia exclusiva para determinar qué partidas pueden o no ser incluídas en la composición del salario mínimo, esto es agregadas o sumadas para conformar el mínimo. Sino que la norma debe leerse en consonancia con el principio general pautado en el CIT No. 95 art. 3 y 4 y art. 2 del Decreto-LEY 10.449. Conforme éstas disposiciones como regla el salario mínimo debe ser abonado en dinero (moneda nacional), siendo la excepción, que se realicen pagos en especie cuando la ley, convenios colectivos o laudos arbitrales lo establezcan. El art. 18 citado, es una excepción a esa norma general, en tanto habilita el pago del salario mínimo parcialmente en especie (vivienda/alimentación) u otros rubros no abonados por el empleador como las propinas, o eminentemente variables como las comisiones. En tanto excepción que establece que serán los Consejos de Salarios quienes determinen que detracciones o deducciones, y en su caso en que porcentaje podrán realizar los empleadores al salario mínimo por dichos conceptos. Es decir el art. 18 establece con carácter excepcional una limitación al empleador y la atribución de competencias a los Consejos de Salarios para determinar el alcance de esa excepción al principio general. Pero ello no impide que en caso que –ante la ausencia de previsión en el laudo de los Consejos de Salarios-, el juez pueda resolver si la partida abonada por el empleador puede o no computarse al salario mínimo (cfme Pla Rodríguez El Salario en el Uruguay T II pág. 209). Pero además, obsérvese que la partida objeto de análisis, ni siquiera ingresa por su origen y naturaleza en el concepto de “provechos” incluido en el art. 18 del Decreto-Ley 10.449; por lo que aún en una interpretación extensiva a partir del uso de la abreviatura “etc”, podría ser incluida en la enumeración del art. 18. Debe agregarse que el incentivo en cuestión fue creado en el convenio bipartito del año 1997, agregado en autos, cuya finalidad fue mejorar los estándares de producción y calidad en la atención de salud mental. Se trata además de una partida fija en dinero que los actores cobran todos los meses, y que se incrementa en la misma oportunidad y porcentaje que los salarios de los funcionarios públicos (cláusula segunda del convenio). El art. V del Decreto Nº 463/2006, distingue el régimen aplicable en materia de incrementos entre las partidas salariales de caracter variable, a las que expresamente excluye, de las fijas como es el caso de éste incentivo. Entonces, si bien no es un tema de la naturaleza salarial o no de la partida, lo cual está fuera de debate, sino de la determinación de los elementos que componen el salario mínimo. Y en el caso entiende la Sala que resulta claro y plausible que no existe norma que excluya este incentivo como parte del mínimo salarial, y que atento a su naturaleza, la causa de su pago, la forma del pago, cuantificación y oportunidad de los ajustes que se le aplican, es parte del salario mínimo de los trabajadores. De allí que como bien se sostiene el recurrente, cotejando los salarios mínimos laudados por el Grupo 20 para la categoría de los actores con los recibos de salarios agregados en autos, excluyéndose lo percibido por antigüedad, se arriba a la conclusión que no se generaron diferencias, pues eran retribuidos por encima del laudo, correspondiendo la inclusión del incentivo en el salario. Por éstas razones corresponderá revocar en éste rubro la Sentencia recurrida. III.b) Descansos intermedios. La Sentencia recurrida releva que la demandada no aportó prueba del goce de los descansos intermedios como era su carga, habiendo incluso incumplido la intimación que se le realizara. Asimismo releva declaraciones testimoniales que acreditan la imposibilidad de tomarse los descansos ante una tarea que resulta exigente. El apelante se agravia porque entiende que la exigencia que de llevan registros de control del descanso intermedio que establece la recurrida no tiene fundamento normativo y que además constituye prueba diabólica, ya que si bien los reclamantes gozan del descanso intermedio optan por no marcarlo. Lo primero que corresponde precisar es que los actores son funcionarios de la Comisión Honoraria del Patronato del psicópata y no funcionarios públicos incentivados, lo que surge de los recibos agregados en autos donde se acredita el pago de salario más incentivo. En el caso de los descansos intermedios, la Sala, tiene posición que el trabajo en ese tiempo debe ser acreditado en forma cabal, segura y que no deje lugar a razonables dudas por quien alega el mismo, ello a estar por lo dispuesto en el artículo 139 del Código General del Proceso. En lo que refiere al reclamo se debe tener presente que era entonces carga de los actores acreditar que trabajaba en el descanso intermedio. Y en el caso cumplieron acabadamente con la carga que los gravaba. Estando a la prueba de autos, surge de la testimonial diligenciada que los testigos que deponen afirman la imposibilidad de gozar en debida forma los descansos intermedios ya que los pacientes circulan libremente, que se trata de una población demandante que cuando no es atendida puede reaccionar agresivamente, que hay falta de personal y que los actores cocinan para 400 personas existiendo 11 tizaneros, que es imposible gozar del descanso y tampoco hay un lugar para realizarlo en forma ya que el que hay está vacío (ver declaraciones de fs. 367-378). Estos extremos acreditados testimonialmente no fueron debidamente rebatidos por el recurrente. El apelante insiste que no es cierto el argumento de la falta de personal, en tanto hay 12 o 13 tizaneros, pudiendo organizarse y turnarse entre ellos. Mas allá que no se advierte de donde surge el número de tizaneros que invoca, no se comparte con la demandada que la decisión sobre gozar el descanso y como hacerlo recaiga sobre los trabajadores. Menos que baste con un comunicado donde se informe que los trabajadores tienen que gozar del descanso intermedio, para luego desentenderse del tema, permita concluir que la empleadora cumple con las observaciones a su cargo. Adviértase que no hay ningún elemento que acredite que se sancionara u observara a algún trabajador por no gozarlo. Es el empleador quien tiene que organizar el trabajo, de modo que los trabajadores puedan gozar este derecho, y si por algún motivo no lo hacen adoptar las medidas disciplinarias correspondientes para corregir esa situación, lo que en el caso no resulta acreditado sucediera. Por lo expresado se procederá a confirmar la sentencia apelada. IV) Agravios de la parte demandada ASSE. IV.a) En cuanto a la condena solidaria. La Sentencia apelada tiene por acreditada la existencia de una hipótesis de empleador complejo, y por vía de consecuencia condena solidariamente a ambos demandados. La Sala declarara al apelante por desistido de su agravio (art. 253.1 CGP). De la apelación interpuesta no surge una crítica razonada a lo resuelto, reiterando argumentos ya vertidos en comparecencias previas, amén de referir como actores a personas que no litigan en éste proceso (ver referencia de fs. 434 vto. a Miltón Bonilla). Como se ha señalado reiteradamente por doctrina y jurisprudencia, la expresión de agravios debe señalar punto por punto los errores fundamentales de la sentencia, debe hacer un análisis razonado de la misma y aportar la demostración de que es errónea, injusta o contraria a derecho. No se cumple con el requisito de admisibilidad de la apelación, que es la crítica razonada de los errores que el litigante cree que se ha incurrido en la decisión (art. 253.1 del CGP) con refutación clara y concreta de cada uno de los puntos sobre los que se adopta decisión, si la recurrencia se limita a decir que no comparte lo resuelto o que debió fallarse de manera diversa pero sin explicar el porqué de ésta afirmación. Tampoco ha existido demostración de los motivos para considerar errónea la apelada, sino que hay allí una reiteración de lo dicho, que ya fue oportunamente analizado y resuelto en la recurrida, resumiéndose la apelación en una disconformidad con la sentencia, y un deseo que se revise lo resuelto. La segunda instancia no se trata de una nueva proposición de los mismos puntos de la primera instancia, sino del análisis de los agravios que la decisión produce, por lo que la base del cuestionamiento es el razonamiento de la sentencia de primera instancia, que debe pretender destruirse mediante la invocación de los agravios que causa, a la luz de los extremos probados (cf.: RUDP 4/2001 caso 339). IV.b) Condena al presentismo y los descansos intermedios. En cuanto a los descansos intermedios, el agravio será de rechazo en tanto como ya se dijera en el considerando 3 no nos encontramos frente a funcionarios públicos incentivados como esgrime la apelante. Respecto al presentismo nuevamente el agravio no se encuentra fundado, no siendo mas que una mera disconformidad que no ataca el fundamento de la sentencia, correspondiéndolo declarar desistido conforme fundamentación ya desplegada en el numeral anterior. La circunstancia que las normas en que se funda el reclamo se apliquen para la actividad privada no exime al Estado de responsabilidad quien puede actuar como empleador, tal cual el caso de obrados. V) Se dispondrán las costas del grado de oficio, no existiendo mérito para la imposición de costos (arts. 56 C.G.P., 337 Ley 16.226 y 688 C.Civil). Por todo lo expuesto, de conformidad con lo establecido en las normas legales citadas, el Tribunal FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DEFINITIVA DE PRIMERA INSTANCIA, SALVO EN CUANTO CONDENÓ A LAS DIFERENCIAS SALARIALES EN LO QUE SE REVOCA, ABSOLVIENDO A LAS DEMANDADAS DE SU PAGO. COSTAS DEL GRADO DE OFICIO, SIN ESPECIAL IMPOSICIÓN DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. Y, DEVUÉLVASE.- Dra Verónica Scavone Bernadet Presidenta Dra Nanci Corrales García Ministra Dra Silvana Gianero Demarco Ministra Esc Mabel Machado Secretaria Letrada