Sentencia Definitiva N° 886/2012

Montevideo, cinco de noviembre de dos mil doce VISTOS: Para sentencia, estos autos caratulados: “BOLOGNA ALVAREZ, ANA CAROLINA Y OTRO C/ PERDOMO, RAUL Y OTROS - RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION”; I.U.E. 168-1.769/2004, venidos a conocimiento de esta Corporación, en virtud del recurso de casación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia No. 201/2011 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Quinto Turno. RESULTANDO QUE: 1) Por Sentencia No. 62/2010 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Canelones, se falló: “Haciendo lugar a la demanda y, en su mérito, condenando a la Banca Colectiva de Cubierta (sic) de Canelones, a abonar a la parte actora por concepto de daños y perjuicios y daño moral la suma de U$S240.000, más los intereses legales desde la interposición de la demanda...” (fs. 460 y ss.). Decisión que fue revocada por la impugnada, que, en su lugar, condenó, exclusivamente, al Sr. Raúl Perdomo a pagar a los actores la suma de U$S250.166,57, más el interés legal del 6% anual desde la fecha de presentación de la demanda, y desestimó la demanda con respecto a los demás co-demandados, sin especial condenación procesal (fs. 574/579). 2) A fs. 585/589, la parte actora interpuso recurso de casación. Sostuvo, que la Sala dejó de lado totalmente los aspectos invocados en la demanda y posteriormente probados en relación con la falta de profesionalidad de la Agencia No. 2 y de la Banca de Canelones y a la falla en los controles reglamentarios a cargo del Estado - Ministerio de Economía y Finanzas -Dirección Nacional de Loterías y Quinielas. También se omitió considerar que ni la Banca, ni las Agencias ni el Sub Agente receptor cumplieron con la obligación de informar a los apostadores antes del sorteo respecto a la anulación de su jugada, según lo dispuesto por el art. 40 del Decreto No. 269/993. La responsabilidad de la Banca, de la Agencia, de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas y del Ministerio de Economía y Finanzas emerge de lo establecido en el art. 23 del Decreto No. 269/993. En lo relativo a la indemnización del daño moral, la sentencia recurrida es incongruente, puesto que rebajó el monto sin que la apelante hubiese articulado ningún agravio al respecto. En definitiva, solicitó se case la atacada y se falle acorde a derecho. 3) Conferido traslado, fue evacuado a fs. 595/610 y 611/612, por los co-demandados, abogando por el rechazo del recurso. 4) Por Interlocutoria No. 114/2012 (fs. 616), el “ad-quem” dispuso el franqueo del recurso y la elevación de los autos para ante esta Corporación, donde fueron recibidos el 16 de abril de 2012 (nota de cargo, fs. 623). 5) Se confirió vista al Sr. Fiscal de Corte (fs. 624 vta., Auto No. 1059/2012), quien la evacuara por Dictamen No. 1710/2012, postulando el rechazo del recurso (fs. 626). 6) Cumplido el pasaje a estudio dispuesto por Auto No. 1689/2012 (fs. 628), se acordó el dictado de sentencia en forma legal. CONSIDERANDO QUE: I) La Suprema Corte de Justicia, por mayoría, desestimará el recurso de casación, por considerar que los agravios articulados resultan, en su totalidad, de rechazo. II) En el caso, resultaron hechos no controvertidos y, además, probados, que el 24 de enero de 2004, el Sr. José Luis Rivero realizó una apuesta al juego “5 de oro”, en la modalidad “revancha”, al Sr. Raúl Perdomo, en su calidad de Sub-Agente No. 105 de la Agencia de la Dirección de Loterías y Quinielas No. 2 de la ciudad de Canelones. La jugada se realizó en tiempo y forma, resultando ganadores en el sorteo celebrado el día siguiente los números marcados en dicha apuesta; ascendiendo el premio a $6.092.010,91. El Sr. Perdomo extravió la boleta que contenía la apuesta del Sr. Rivero, por lo que el cupón respectivo no participó, oficialmente, en el sorteo. En función de esta plataforma fáctica, el Sr. José Luis Rivero y su cónyuge, la Sra. Ana Bologna, promovieron la demanda de autos contra el Ministerio de Economía y Finanzas, la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Canelones, la Agencia de Loterías y Quinielas No. 2 de Canelones (Agencia Terni) y contra el Sr. Raúl Perdomo, reclamando el pago de U$S247.643, en concepto de daños y perjuicios, y de U$S10.000, a cada uno de ellos, por daño moral. III) En cuanto a la responsabilidad de los co-demandados Ministerio de Economía y Finanzas, Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Canelones y Agencia de Loterías y Quinielas No. 2 de Canelones (Agencia Terni); el agravio no es recibo. Coincidiendo con el Tribunal en cuanto a que en la sentencia de primer grado, inexplicablemente, se exoneró de responsabilidad al indiscutible causante directo del perjuicio padecido por los actores (el Sub Agente receptor de la apuesta, Sr. Perdomo), condenándose, sin mayor fundamentación ni sustento jurídico, a los demás co-demandados. Obsérvese que, como bien señaló la Sala, la pretensión se enderezó contra cada uno de los demandados a título de responsabilidad extracontractual directa o por hecho propio, sin alegarse dependencia u obligación de garantía. En su demanda, los actores no atribuyeron calidad de dependiente al Sr. Perdomo con respecto a los otros co-demandados, ni tampoco invocaron norma reglamentaria o legal alguna que autorizara una condena a estos en calidad de garantes. Por consiguiente, la sen-tencia de primera instancia que, haciendo hincapié en la negligencia del Sub Agente, condenó, al parecer, por vía vicaria o de garantía (por hecho del dependiente) a los otros co-demandados, resultó incongruente, como correctamente enfatizó el Tribunal “ad-quem”. No cabe duda, por lo tanto que, acreditada la culpa del receptor de la apuesta, Sr. Perdomo, solo él debía ser condenado, exonerando de responsabilidad a los demás. Por otra parte, como se destacó en la atacada, la transcripción del art. 23 del Decreto No. 269/993 en el escrito de apelación (y nuevamente en su recurso de casación), no supone mas que la pretendida inclusión de una defensa en forma por demás extemporánea, variando la plataforma fáctica en que fundó su demanda y en función de la cual la parte demandada articuló sus defensas, lo cual violentaría groseramente las garantías del contradictorio y el derecho de defensa en juicio; lo que resulta a todas luces inadmisible. IV) Tampoco resulta de recibo el agravio referido a la falta de información a los apostadores de la anulación de los cupones. No puede cuestionar ahora la parte actora un extremo que ella misma reconoció en su libelo introductorio, donde desarrolló, incluso, cómo recibió la información de la anulación, agregando prueba al respecto. En efecto, como lo señaló el Tribunal, los promotores expresaron en su libelo introductorio que, respecto de la anulación de los cupones, se colocó un pizarrón frente a la Bancas hasta las 14 y 50 horas del 24 de enero de 2004, en donde se informaba del hecho, además de que también se comunicó en dicha circunstancia a los cuatro locales de las Agencias de la ciudad de Canelones para que colocaran la información en un lugar visible (fs. 58 vta.). Véase que, de todas formas, tal extremo, no constituyó fundamento de la atribución de responsabilidad formulada. En definitiva, como se sostuvo por esta Corporación en Sentencia No. 124/1991, el contrato de juego, “... reglamentariamente no se perfeccionó, por no haber ingresado la apuesta al proceso computarizado (art. 11 de la Res. de, 6/VIII/85), el contrato de juego y, consecuentemente, no existió el acierto que determinara el nacimiento de la obligación de pago del premio que se reclama a los co-demandados” con excepción, claro está, de la situación del Sub Agente Sr. Perdomo, que actuó con negligencia al extraviar el cupón respectivo. V) Finalmente, respecto del agravio referido a la disminución del monto del daño moral; resulta de rechazo. En primer término, al respecto la parte no cumplió con la clara previsión del art. 273 C.G.P., tanto del deber de señalar la norma que se entiende infringida como de desarrollar el motivo concreto del fundamento de la casación; circunstancias que -por si mismas, resultarían suficientes para desestimar el agravio. En segundo lugar, los apelantes se agraviaron -claramente- respecto del monto de condena impuesto en primera instancia, incluyendo la condena por daño moral, señalando que “... si la sentenciante reconoce que lo que se frustró para los actores fue ‘la legítima expectativa’ a cobrar el Pozo de Oro con revancha del 25 de enero del 2004, no puede condenar al total reclamado incluyendo daños y perjuicios y daño moral (para colmo sin que se hubiesen alegado los hechos constitutivos de los daños pretendidos y sin que se hiciera por la Sra. Juez el más mínimo análisis de las probanzas aportadas al respecto)”; “... no se debió condenar a pagar el monto exacto del premio perdido más daños y perjuicios más daño moral, sino la ‘pérdida de chance’...” (fs. 514). Por lo tanto, no existió la “arbitrariedad” alegada por el impugnante, en la decisión del Tribunal, al sostener que: “... cabe amparar, parcialmente, la petición de condena indemnizatoria de daño extrapatrimonial, aunque en cuantía inferior a la establecida en el primer grado”. “En punto a la existencia de este perjuicio, se tiene especialmente en cuenta que los reclamantes son jugadores habituales del “5 de Oro”, que de un momento a otro pasaron de sentirse ganadores a la frustración de no serlo por culpa del receptor de su apuesta. Esa circunstancia ha de haber tenido impacto emocional de entidad, lo habría tenido en cualquier sujeto medio, aficionado a esta clase de apuestas, superando la categoría de mera molestia o insatisfacción sin trascendencia en el plano moral y psicológico”. “Ahora bien, fuera de la importante decepción, la reparación en el ámbito del perjuicio patrimonial, la extensión temporal escasa del daño extrapatrimonial y la no afectación de otros valores más relevantes, determinan que se considere excesiva la cuantificación realizada en el primer grado, que será por ende reducida a la suma de U$S2.500 para cada uno de los actores, más intereses a computar del modo ya indicado para el rubro anteriormente recibido”. VI) Para el Sr. Ministro Dr. Daniel Gutiérrez, dado que en la impugnación no se cuestiona uno de los argumentos que tuvo en consideración la Sala para revocar la sentencia de primera instancia, esa circunstancia, por si sola, resulta suficiente para desestimar la recurrencia, dado que el objeto del recurso de casación es la sentencia de segunda instancia. En efecto, señaló, que “... cuando una sentencia se apoya en varios fundamentos, se necesita atacarlos todos para que prospere el recurso, pues si se deja de atacar cualquiera de ellos... no se casa la sentencia.... Aún cuando sean fundados alguno o algunos de los motivos alegados por el recurrente en casación para infirmar la sentencia del Tribunal, ella no es casable, si se apoya en otra u otras razones no combatidas por el recurrente” (cfr. H. Morales Molina, Técnica de Casación Civil, páginas 137/138). VII) La conducta endoprocesal de las partes ha sido correcta, no dando mérito a especial condenación en gastos causídicos (arts. 688 C.C., 56.1 y 279 C.G.P.). Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. DR. JORGE LARRIEUX DISCORDE PARCIALMENTE: por cuanto estimo que, respecto a la disminución del monto del daño moral, el agravio es de recibo. Sobre el punto, el recurrente sostuvo que la Sala revocó la condena en cuanto al monto de la reparación por concepto de daño moral cuando la apelante no fundamentó tal agravio. Ahora bien, los co-demandados Banca de Cubierta Colectiva de Canelones y Agencia de Loterías y Quinielas No. 2 de Canelones, al momento de apelar formularon agravios e indicaron que “subsidiariamente”, para el caso de que no se aceptaran los agravios sobre violación del principio de congruencia, se agraviaban respecto al monto condenado: “... no puede condenar al total reclamado incluyendo daños y perjuicios y daño moral...” (fs. 514). Considero que, si bien se mencionó el daño moral, nada se dijo en cuanto a la cuantía de la reparación otorgada, asistiendo razón en consecuencia a la parte recurrente, en tanto no existió fundamentación sobre el punto en cuestión, vulnerando al respecto la Sala el principio de congruencia, por lo que estimo procede casar la sentencia en el punto. Además, y sin perjuicio de que no fue planteado en dichos términos por la parte recurrente, entiendo oportuno resaltar que, más allá de si se fundamentó o no tal agravio (daño moral), el mismo fue planteado en forma subsidiaria por los co-demandados, es decir, para el caso de que el Tribunal entendiera que la jueza “a quo” no vulneró el principio de congruencia, y en consecuencia, admitiera la responsabilidad de dichas co-demandadas. Admitido el agravio prin-cipal, y en consecuencia, deslindando de responsabilidad a las co-demandadas Banca de Cubierta Colectiva de Canelones y Agencia de Loterías y Quinielas No. 2 de Canelones, no correspondía que la Sala ingresara al análisis de los montos objeto de condena. DR. JORGE CHEDIAK DISCORDIE PARCIALMENTE: I) A mi juicio, el único agravio de recibo es el relativo a la disminución del monto de la reparación del daño extrapatrimonial sufrido por los accionantes, por lo que corresponde casar la sentencia recurrida en este punto y, en su lugar, confirmar la suma de condena fijada para este rubro en la sentencia de primera instancia, pero referida exclusivamente al codemandado Sr. Raúl Perdomo, sin especial condenación procesal. II) En efecto, les asiste razón a los actores cuando expresan que la decisión de la Sala, en este punto, adoleció de un vicio de incongruencia. Véase que, en su escrito de apelación, las codemandadas Banca de Cubierta Colectiva de Canelones y Agencia de Loterías y Quinielas No. 2 de Canelones (obsérvese, también, que los otros co-demandados no apelaron la sentencia de primer grado) no expresó ningún agravio sobre el monto de la indemnización acordada en carácter de daño moral. En torno al monto de condena, los agravios de las referidas codemandadas se expresaron en los siguientes términos: “Subsidiariamente, aunque no se aceptaran los agravios precedentes, la Apelación se impone porque si la sentenciante reconoce que lo que se frustró fue ‘la legítima expectativa’ a cobrar el Pozo de Oro con revancha del 25 de enero del 2004, no puede condenar al total reclamado incluyendo daños y perjuicios y daño moral (para colmo sin que se hubiesen alegado los hechos constitutivos de los daños pretendidos y sin que se hiciera por la Sra. Juez el más mínimo análisis de las probanzas aportadas al respecto)”. “... es manifiestamente incongruente dicha fundamentación con el resultado cuántico condenado porque si los actores perdieron solo ‘la expectativa de cobrar el premio’ no se debió condenar a pagar el monto exacto del premio perdido más daños y perjuicios y más daño moral sino la ‘pérdida de la chance’, categoría jurídica de pleno dominio doctrinario y jurisprudencial...” (fs. 514). Partiendo de tales expre-siones y aunque se siguiese un criterio amplio a la hora de interpretar el agravio esgrimido en punto al monto de condena, considero que los motivos de sucumbencia se circunscribieron a demostrar la discrepancia con que se condenara a pagar el total de la ganancia perdida y no a indemnizar la pérdida de una chance, pero nada se dijo en cuanto a la cuantía de la reparación otorgada por el daño extrapatrimonial sufrido por los actores. En apoyo de la razón de este agravio, puede mencionarse que resulta ilustrativo el hecho de que las codemandadas Banca de Cubierta Colectiva de Canelones y Agencia de Loterías y Quinielas No. 2 de Canelones no expresaron ni una palabra en torno a este tema en su escrito de evacuación del traslado del recurso de casación (fs. 595-610). Por ello, el abatimiento de dicha cifra realizado por el Tribunal, al no haber sido solicitado por las apelantes, resultó contrario al principio de congruencia (por fallar extra petita respecto a los agravios esgrimidos), vulnerando lo establecido en los arts. 198 y 257 del C.G.P., por lo que habrá de ser casado.