Sentencia Definitiva N° 112/2026

VISTO: Para sentencia definitiva de segunda instancia, estos autos caratulados: “AA, Y OTRO C/ MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA Y OTRO - AMPARO - TAF 3 EXCEPCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD ART. 7 DE LA LEY No 18.335 Y ART. 45 DE LA LEY No 18.211.” , IUE: 2-5312/2026, venidos a conocimiento de este Tribunal en apelación de la sentencia No 17/2026, dictada el 19 de febrero de 2026 por la Dra. Raquel Gini Casas, Jueza Letrada de Primera Instancia de Familia de 20o Turno. RESULTANDO: 1.- Por la recurrida se falló: La Sentencia de primera instancia falló: “NO HA LUGAR A LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA OPUESTA POR LOS TRES CODEMANDADOS. AMPARASE LA DEMANDA Y, EN SU MÉRITO, CONDENASE AL ESTADO – PODER EJECUTIVO – MINISTERIO DE SALUD PÚBLICA, AL FONDO NACIONAL DE RECURSOS Y AL BPS A SOLVENTAR EL COSTO DE LA TRIPLE TERAPIA TEZAFLOR/IVACAFTOR EN COMBINACIÓN CON ELEXACAFTOR A BB DE ACUERDO A LOS TÉRMINOS Y CONDICIONES QUE FORMULE SU EQUIPO MÉDICO TRATANTE, BAJO APERCIBIMIENTO DE IMPONER SANCIONES PECUNIARIAS POR CADA DÍA QUE DEMORE SU CUMPLIMIENTO. SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL. EJECUTORIADA, CÚMPLASE, EXPÍDASE TESTIMONIO SI SE LO SOLICITARE, PRACTÍQUESE LOS DESGLOSES A QUE HUBIERE LUGAR Y OPORTUNAMENTE ARCHÍVESE.”.- 2.- A fs. 130 y ss. el MSP interpuso recurso de apelación. Expresó que se agravia por el rechazo de la excepción de falta de legitimación pasiva del M.S.P.. Entiende que el Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades Raras (CRENADECER) es el organismo estatal encargado del diagnóstico y tratamiento de este tipo de enfermedades. No puede adjudicar un actuar manifiestamente ilegítimo del MSP cuando ha cumplido con la normativa y ha puesto a cargo de otros demandados lo solicitado en este juicio. Entiende que no existió actuar ilegítimo del MSP en tanto se cumplieron con todas las competencias y atribuciones encomendadas por la Constitución y la ley a esa Secretaría de Estado. Cita cuantiosa jurisprudencia y finalmente solicita se revoque la atacada, desestimando la acción de amparo a su respecto. 3.- A fs. 140 y ss. compareció el representante del FNR a fin de interponer recurso de apelación. Expresó que no comparte los fundamentos de la agraviada. Afirma que el Estado es el único obligado a dar dicha prestación, el único legitimado pasivamente. No resulta correcto condenar a una persona pública no estatal en base a una disposición que establece en forma clara una obligación al Estado, como persona pública mayor. El FNR no integra el Estado, porque fue creado como una persona pública no estatal, por lo que no es posible aplicar el régimen jurídico correspondiente a las entidades estatales, ni las obligaciones impuestas a estas. Agrega que no lo transforma en estatal ni integrante del Estado el hecho de que éste participe en la Comisión Honoraria que lo administra, ni tampoco que el FNR participe en lo que se denomina el Sistema de Salud. En ese marco, el FNR carece de legitimación pasiva porque se acreditó que el medicamento fue incluido en el FTM. En efecto, el MSP por Ordenanza No1243 del año 2024 decidió: "Incorporar la combinación de los medicamentos ELAXACAFTOR/TEZACAFTOR/IVACAFTOR e INACAFTOR para el tratamiento de fibrosis quísticas (FQ), para pacientes que presenten al menos una copia de la mutación F508 en el gen CFTR, con edad igual o mayor a 6 años, bajo estricta normativa de cobertura financiera del Fondo Nacional de Recursos". Se acreditó, además, que el laboratorio registró el medicamento en el país para pacientes que presenten al menos una copia de la mutación F508 en el gen CFTR y BB no presenta una mutación F508 en el gen CFTR. Surge de su historia clínica y de la declaración de su médico tratante. Entiende que si el medicamento fue incluido para una mutación que BB no presenta, el FNR no puede cubrir el medicamento peticionado. 4.- A fs. 144 y ss. compareció el Banco de Previsión Social a interponer recurso de apelación. Expresó que no existe normativa ni legal ni constitucional que haya delegado en su mandante la atención de pacientes portadores de patologías raras. En virtud de la Ordenanza 280/2014 el MSP autorizó, habilitó o permitió a su mandante atender a pacientes portadores de patologías como la de la menor de autos, pero dicha autorización no supuso el nacimiento de ninguna obligación en la atención de dichos pacientes, ni que se subrogue en las obligaciones de los Centros asistenciales a los cuales están afiliados los pacientes que puedan resultar pacientes del CRENADECER. Menos aún podrá aceptarse que mediante esa Ordenanza el MSP haya delegado parte de las competencias que la Constitución y la Ley le confieren, ya que esto sólo puede ser realizado a través de una norma legal y dicha norma no existe. El hecho que en BPS cuente dentro de su estructura con el CRENADECER, no supone la obligación legal de asistir, tratar y menos aún financiar, el medicamento solicitado, máxime cuando el propio MSP por Ordenanza 1243/2024, actualizó y modificó el FTM incorporando el medicamento demandado en autos para mayores de 6 años y para la variante F508 en el gen CFTR, haciendo que el FNR lo financie. Sostiene que es el MSP quien decide qué medicamentos incorpora y si el FNR tiene que pagarlos. Los portadores de estas patologías no están obligados a atenderse en dependencias del BPS, ni los centros asistenciales deben derivarlos necesariamente para su atención. Dicha designación no supone obligación alguna de su mandante de asistir, tratar, y menos aún financiar determinados medicamentos, como ser el que se peticiona en esta demanda. Le agravia asimismo la referencia que se realiza en cuanto a la responsabilidad del "Estado" sin indicar con precisión a qué organismo está refiriendo. Sostiene que el BPS no es el encargado de incorporar medicamentos en el FTM ni de explicar porqué no los incluye. Es el MSP quien incorporó el medicamento para mayores de 6 años y para determinada variante, por lo tanto, si no lo incorpora para otras variantes este es el responsable. El BPS, en tanto Persona Jurídica Estatal, tiene limitada su actuación a los fines y cometidos fijados por la Constitución y la Ley. Quién debería asumir la responsabilidad en estos obrados, sería el propio Ministerio de Salud Pública (codemandado en estos autos), en tanto no incluyó dentro de las prestaciones a servir, el medicamento solicitado. Cita jurisprudencia. Agrega que el BPS tiene un rol de recaudador de los aportes, por ser quien tiene la información de las empresas y trabajadores, volcando posteriormente dicho dinero, pagando la cuota de salud a los institutos correspondientes públicos (ASSE) o privados (JAMC. seguros privados) según indicaciones de JUNASA. EI BPS no tiene potestades para apartarse de dichas indicaciones, el dinero no le corresponde a BPS, simplemente es recaudador y abona contra indicaciones de la JUNASA Plantea asimismo la caducidad. Se pregunta porqué si desde el 2024 se encontraba abierta la puerta para el tratamiento de "todas las variantes", no se solicitó en dicha oportunidad para la menor BB, alegando posteriormente "que la demora en BB es por el tipo de variante", indicando el tratamiento por informe técnico recién el 24 de julio de 2025, prueba incorporada por la parte actora. Señala asimismo la demora en la presentación de la petición y la presente acción, si desde el 24 de julio de 2025 ya se encontraba la indicación del tratamiento, pasaron 6 meses para presentar su solicitud ante su mandante y la posterior acción de amparo. La parte actora posee un plazo para presentar la demanda, independientemente del derecho que se trate, y si no se presenta en dicho plazo, la carga de probar la existencia de un impedimento de fuerza mayor es del actor.- 5.- A fs. 157 y ss. la actora evacuó el traslado conferido de los recursos de apelación interpuestos por el BPS, el MSP y el FNR e interpuso excepción de inconstitucionalidad del art. 7 de la Ley 18.335 y art 45 de la Ley 18.211. Solicitó se suspendan las actuaciones, se eleven a la S.C.J. y cumplido, se eleve al Tribunal de Apelaciones para la confirmación de la sentencia en todos sus términos. 6.- Por sentencia No 544/2026 de fecha 4/6/2026 de la Suprema Corte de Justicia se declararon inconstitucionales y por ende inaplicables a la parte actora, el art. 7 inc. 2 de la ley 18335 y el inciso final del art. 45 de la Ley 18211. 7.- Por decreto No 3709/2026 del 16 de julio de 2026 se dispuso el franqueo de los recursos de apelación interpuestos. (fs. 193).- 8.- El expediente fue recibido por este Tribunal el 27 de julio de 2026, según constancia de fs. 193 vto.. 9.- El día 27 de julio 2026, atento a la licencia de la Dra. Emmenengger, se procedió a realizar el sorteo para la integración del Tribunal, resultando designado el Sr. Ministro, Dr. Guillermo Gutiérrez Herrera.- 10.- Por mandado verbal No 57/2026, del 27 de julio de 2026, se dispuso el pase a estudio simultáneo de los Señores Ministros. 11.- Ante la discordia parcial presentada por el Dr. Gutiérrez el día 28 de julio 2026, se realizó un nuevo sorteo para la integración del Tribunal, resultando designada la Sra. Ministra, Dra. Alicia Álvarez.- CONSIDERANDO: 1.-La Sala, que fue integrada en primer término con el Dr. Gutiérrez quien formuló discordia parcial en tanto entiende que no procede la condena del Fondo Nacional de Recursos, resultó finalmente integrada, como se consignó en los Resultandos, con la Sra. Ministra, Dra. Alicia Teresita Álvarez Martínez. 2.- Por la impugnada se condenó al Ministerio de Salud Pública, al Banco de Previsión Social y al Fondo Nacional de Recursos a suministrar el medicamento que contiene la triple combinación elexacaftor / tezacaftor / ivacaftor de acuerdo a los términos y condiciones que formule su equipo médico tratante. El objeto de la presente instancia está dado por los agravios expuestos por los demandados en sus recurrencias que consisten básicamente en su falta de legitimación pasiva y la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar. 3.- La Acción de Amparo.- En nuestro derecho tal instituto se encuentra regulado por la ley 16.011, disposición que se encarga de establecer cuáles son los requisitos procesales de admisibilidad y los elementos subjetivos y objetivos a exigir para habilitar el proceso y llegar a la resolución. El fin de este instituto consiste en una protección rápida de los derechos fundamentales e inherentes a la persona humana con fuente constitucional (amparo es un sinónimo de protección), en aquellas situaciones en que los mismos se vean lesionados o amenazados por un actuar manifiestamente ilegítimo y para lo cual no existan otros medios eficaces. Casinelli Muñoz afirma que “la Constitución contiene una promesa, y el encargado de cumplir y hacer cumplir dicha promesa, evitando que se torne ilusoria, es el sistema orgánico Poder Judicial, titular de la función jurisdiccional...siendo el amparo una especie más de los institutos constitucionales de protección” (según cita de D.Ochs - “La Acción de Amparo” ). Y podemos agregar a lo expresado por el ilustre constitucionalista, que se trata de un medio de protección especial, caracterizado por su sumariedad, para actuar en forma rápida en aquellos casos en que de lo contrario se produciría un daño irreparable a uno de los derechos protegidos y siempre y cuando no exista otra vía para lograr el mismo fin. 4.- En el caso, nos encontramos ante una niña de 9 años de edad (testimonio de partida de nacimiento fs. 10) portadora de una enfermedad grave, que requiere protección a través de la acción de amparo prevista por el art. 195 del CNA. Dicha norma regula una medida protectiva de los derechos de los niños, niñas y adolescente, por lo que debemos tener presente, como lo establece el Protocolo de la Convención de los Derechos del Niño, que “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento” y de reconocer que “en todos los países del mundo hay niños que viven en condiciones excepcionalmente difíciles y que estos niños necesitan especial consideración”. Pues bien, BB es una niña que requiere de protección y cuidados especiales por su condición de niña de corta edad, pero además se encuentra en una situación de enfermedad grave que puede llevarla a la muerte temprana, sin perjuicio del padecimiento constante que le provoca. Es en este contexto de situación que debemos enfocar el deber internacional del Estado de “reconocer el derecho del niño al disfrute del más alto nivel de salud”, de esforzarse “por asegurar que ningún niño sea privado de su derecho al disfrute de esos servicios sanitarios” , de asegurar “la prestación de la asistencia médica y la atención sanitaria necesaria a todos los niños” y de “combatir las enfermedades...” (Convención sobre los Derechos del Niño, art.24). En nuestro derecho el CNA hace eco de la normativa internacional disponiendo en el art. 3 el principio de protección de los derechos de los niños y adolescentes por parte de la familia, la sociedad y el Estado, teniendo especialmente en cuenta su condición de sujeto en desarrollo; y en el art. 6 nos proporciona el criterio específico de interpretación e integración de las normas, del “ interés superior del niño” , que no es más que el reconocimiento y respeto de sus derechos inherentes a su calidad de persona humana. Es en ese sentido que se han manifestado las Dras. Klett y Baluga en su artículo “El amparo en el derecho de familia” - publicado en el libro de la RUDP “ Los procesos de familia” - “El amparo como estructura especial, se halla regulado en los arts. 195 y 196 CNA. La ratio de estas normas es fortalecer los instrumentos vigentes, para que las garantías constitucionales que reconocen derechos a los niños se cumplan. Para ello el CNA implementó un régimen especial en el cual se moderan algunos requisitos de admisibilidad de la acción, con la finalidad de volverla más ágil...La especialidad también implica la aplicación de los principios generales y criterios de interpretación propios de la Doctrina de la Protección Integral de los Derechos de los niños, niñas y adolescentes que se encuentran desarrollados en los arts. 1 a 7 del CNA”. 5.- Requisitos de procedibilidad de la acción.- A efectos de poder llegar a determinar la procedencia de la acción de amparo en cada caso planteado, es menester analizar si se han configurado los requisitos de procedibilidad, los elementos subjetivos y los elementos objetivos que la ley reguladora exige para su configuración, luego de lo cual y en palabras del Dr. Gelsi Bidart, “...el Juez...aplicará el principio de razonabilidad para decidir si concede o no el amparo” (Doctrina LJU-tomo 113). Se han cumplido en el caso los presupuestos de admisibilidad de la acción de amparo. En cuanto a la caducidad, primer extremo a considerar en la decisión,, el artículo 195 del CNA en su inciso final establece que la acción “deberá ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión contra el que se recurre”. Emerge de autos que la solicitud de los medicamentos se hizo ante los demandados en vía administrativa, según emerge de los documentos de fs. 4, 6 y 7, obteniendo negativa del FNR el 22 de enero de 2026. La demanda se presentó el 6 de febrero de 2026, por lo que puede concluirse que la acción no ha caducado (fs. 42). Ello sin perjuicio de tenerse presente como de posible aplicación la posición de las Salas Homónimas de 1° y 2° Turno en cuanto sostiene en casos similares que “la vulneración de derechos invocada se mantiene activa. Por tanto, el plazo de caducidad no empezó a correr, siendo la situación asimilable a la del delito continuado. No puede comenzar a correr el plazo de caducidad cuando la actora continúa con un derecho humano fundamental vulnerado” (cf. Sentencia N°65/2019 del TAC de 2° Turno, entre muchas otras). Legitimación activa.- El Sr. AA y la Sra. CC comparecieron en su calidad de representantes legales en ejercicio de la patria potestad de BB (doc. fs. 10), de acuerdo a lo establecido en el art. 258 del CC. El artículo 1o de la ley de amparo establece que podrá ejercer la acción “toda persona física, jurídica, pública o privada contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares...que lesione, restrinja, altere o amenace...cualquiera de sus derechos o libertades...”. La legitimación activa de los accionantes se encuentra debidamente acreditada ya que comparecen en la legal representación de su hija a efectos de hacer efectivo su derecho a la salud, en tanto padece fibrosis quística y se le ha negado por parte del Estado el suministro de la medicación necesaria para mejorar su calidad de vida. Debe tenerse presente que el artículo 195 del CNA flexibiliza los requisitos de admisibilidad, en tanto “amplifica la legitimación, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas” (cf. Selva Klett y Cecilia Baluga. Ob.cit.). Resultó asimismo acreditado y no controvertido el hecho que los comparecientes no se encuentran en condiciones económicas de solventar un medicamento realmente muy costoso, por lo que se cumple el requisito exigido por el art. 44 parte final de la Constitución (véase docs. de fs. 6 y 7). 6.- El caso.- El tribunal superior sólo podrá entrar al examen de aquellos puntos respecto de los cuales existe agravio del impugnante, no pudiendo entrar sobre cuestiones consentidas por las partes (cf.Giuffra, C.-“Los recursos judiciales en el CGP). “...El agravio es la medida de la apelación...El juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro del agravio y del recurso deducidos...tantum devolutum quantum appellattum” (cf. E.J. Couture en Fundamentos de Derecho Procesal Civil-La Ley. pág.333). En el caso en examen no fue objeto de agravio el costo de U$S 33.107,44 para 84 comprimidos (según compra estatal, cotización que puede ser superior en el caso de compra en farmacia), ni la situación económica de la familia de la actora, así como tampoco el diagnóstico ni la efectividad del tratamiento indicado. Resulta de autos que BB presenta una forma grave y precoz de fibrosis quística, con compromiso multisistémico desde el nacimiento. Así en el informe de fs. 2 se consigna que en cuanto a su situación respiratoria ha tenido múltiples infecciones con colonización por Pseudomonas aeruginosa. Su función pulmonar está comprometida, con FEV1 del 79%. Una tomografía realizada a los 5 años reveló sinusitis crónica y pólipo incipiente en seno etmoidal. Recibe tratamiento diario con mucolíticos y fisioterapia respiratoria. Su estado nutricional ha requerido apoyo constante desde los primeros meses de vida. En los dos primeros años dependió de alimentación parenteral total o combinada. Actualmente continúa con soporte nutricional oral, complementos hipercalóricos y suplementos vitamínicos. Ha logrado integrarse al sistema educativo con gran esfuerzo familiar y comunitario. En cuanto a la justificación médica que consta en el documento citado establece la informante, Dra. Violeta Miryam Sereno Mármol, Especialista en Gastroenterología Pediátrica del Equipo de Fibrosis Quística - CRENADECER BPS, que la paciente “presenta una forma grave y precoz de fibrosis quística, con compromiso multisistémico desde el nacimiento. Existen múltiples publicaciones científicas que demuestran que pacientes con mutaciones como N1303K y otras causantes de disfunción severa de CFTR pueden obtener beneficios significativos en calidad de vida, reducción de infecciones, mejoría respiratoria, crecimiento y nutrición con la administración del triple modulador elexacaftor/tezacaftor/ivacaftor (Trikafta). En función de la gravedad clínica, antecedentes evolutivos y evidencia científica disponible, considero médicamente indicada y urgente la administración del triple modulador para BB, como parte del tratamiento integral de su enfermedad.” En audiencia celebrada el 12 de febrero de 2026, la Dra. Violeta Miryam Sereno Mármol declaró ser la médica tratante de BB prácticamente desde que nació. Que el “estado actual de la niña es regular, el tratamiento es urgente porque aplica; aplicar es, que le corresponde por genética de su enfermedad, por la enfermedad que padece y por las consecuencias de su enfermedad y la situación de la irregularidad de su estado de salud que son consecuencias de su enfermedad, esta medicación demostró que tiene cambios en la calidad de vida. La terapia con modulador con la proteína CFTR, desde el año 2012 está, se fueron desarrollando distintos tratamientos, en el 2024 se abrió para otras alteraciones o variantes genéticas que se vio en laboratorio que tenía buenos resultados, se abrió para todas las mutaciones genéticas, no solo para la 508 sino para todas, en esa apertura entra la variante genética de BB. La urgencia de la aplicación de la triple terapia a BB no puede esperar y la urgencia es que puede cambiar la situación de salud porque BB tiene la enfermedad, compromiso en el pulmón severo que hay que detenerlo y tiene la expresión de la enfermedad en su tubo digestivo. BB nació con la peor expresión de la enfermedad que es la obstrucción intestinal, la llevó a cirugías, ella tiene una bolsa, esta medicación ayuda a regular y mejorar la condición de vida de la niña. Yo trato casos similares con esta variante en otros niños, si hay otros niños con esta variante, se les aplica la triple terapia y la evolución es muy buena, hay 53 niños en tratamiento, el 85% el tratamiento ha sido por amparo y en la variante específica de BB todos por amparo”...”La medicación existe y esta registrada y está la evidencia científica para que estos niños puedan recibir la medicación...“la urgencia del tratamiento para la niña es desde el día que nació, es inmediata, es una niña de 10 años que tiene problemas de reconstrucción de su tránsito intestinal, con dos paros respiratorios y ella sobrevivió, y ella va a la escuela, hace deporte y tiene que sobreponerse a todo eso con su situación. ella no puede esperar más para el tratamiento, ya que el deterioro está en avance, y continua sino se lo frena.” 7.- Objeto de la apelación.- Los agravios formulados en los respectivos recursos refieren a la falta de legitimación de los accionados, la inexistencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar y que el medicamento no está incluido en el FTM para la patología que se reclama. A juicio de las Sras. Ministras, Dras. Tonarelli, Alvarez y Mainard, los agravios formulados por los demandados no son de recibo. Tal como ya se expresó, para el Sr. Ministro, Dr. Gutiérrez considera que los únicos agravios válidos son los del FNR, adhiriendo a lo expresado por las demás integrantes respecto de los agravios del MSP y BPS los que no son de recibo. En efecto, la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el M.S.P. es de franco rechazo de acuerdo con toda la normativa constitucional e internacional que nos rige. El art. 44 de la Constitución de la República establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” El art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece “...toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (...) la asistencia médica...”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el art. 12 reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental e impone a los Estados fijar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren la asistencia médica y los servicios médicos a todas las personas en caso de enfermedad. La Convención sobre los Derechos del Niño en el ya citado art. 24 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y al acceso a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. El art. 10 del Protocolo de San Salvador establece: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. La Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece estándares para el derecho a la salud, señala: “...b) Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a todas las personas sin discriminación. Esto incluye...2) Accesibilidad económica. Todas las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independiente de sus ingresos”. De acuerdo a las normas reseñadas el Estado se ve impuesto de la obligación de asegurar las necesidades de salud plenas a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Y tal reconocimiento de derechos lleva implícito su exigibilidad, que es lo que en definitiva se está pretendiendo con el presente accionamiento. En efecto, “en un Estado de Derecho es tan importante como el reconocimiento normativo de los derechos, la existencia de mecanismos eficaces de exigibilidad y defensa de los mismos...laexigibilidad de los derechos (...) implica la posibilidad de que el Poder Judicial, al entender en los procesos de justiciabilidad de los mismos (en este caso: la acción de amparo prevista en los artículos 195 y 196 del CNA) pueda ordenar al Poder Ejecutivo una acción determinada...Latitularidad de los derechos subjetivos implica - utilizando palabras de Ferrajoli - expectativas negativas de no lesión o positivas de prestaciones y los deberes correspondientes, esto es, las prohibiciones y obligaciones que constituyen garantías primarias de tales derechos” (cf.Javier Palummo - La Justiciabilidad del Derecho a la Salud...”en “Justicia y Derechos del Niño”N°11). Como colofón de lo que viene de exponerse puede afirmarse que es diáfana la legitimación del Ministerio de Salud Pública en los presentes como encargado de las políticas de salud del Estado. Respecto a la falta de legitimación pasiva del BPS también la Sala considera de claro rechazo la excepción planteada. No surge controversia en relación a que, dada su patología específica, BB es atendida en el Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades Raras (CRENADECER), centro de salud que conforme surge de la página web del BPS que dentro de sus tareas se encuentran: “(...) Mejorar la calidad de vida y el pleno goce de los derechos de las personas con enfermedades raras a través de la puesta en funcionamiento de un Centro de Referencia Nacional de Enfermedades Raras para la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación integral de pacientes con estas patologías”. Surge pues que se cuenta en el país con un centro sanitario al que se ha encargado la atención específica de enfermedades con origen en un defecto congénito, tal como es el caso de la promotora y más aún, se ha incluido expresamente la fibrosis quística como enfermedad a atender en dicho centro. En el presente caso tenemos que el Estado ha depositado sobre una institución particular la responsabilidad de la prestación de servicios de salud para casos especiales, como el que se ventila en autos. Siendo así, entiende la sala que a la hora de reclamar el cumplimiento de la prestación específica requerida, el BPS se encuentra legitimado pasivamente por medio del Centro de Referencia Nacional en Defectos Congénitos y Enfermedades Raras (CRENADECER). Por su parte cabe agregar que el Banco de Previsión Social por formar parte de un sistema descentralizado de atención de salud, estatal y financiado con dineros públicos, lo hace integrante de las autoridades y con ello obligado a actuar con la diligencia debida para garantizar los derechos fundamentales, como lo es el derecho a la salud. En mérito a lo que viene de señalarse, corresponde desestimar el agravio formulado por el BPS por el cual reivindica su ausencia de legitimación causal pasiva. Respecto de la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el FNR, esta Sala ya se ha expedido respecto de que el Fondo Nacional de Recursos cuenta con legitimación pasiva. Se comparten los argumentos vertidos en ese sentido por la Sala homónima de 2o Turno, en cuanto expresó: “Son de recibo los agravios de la parte actora en cuanto a la legitimación pasiva del FNR. La finalidad de su creación es brindar cobertura financiera para casos como el presente, que beneficien a los usuarios del sistema, posibilitando el pleno ejercicio de los derechos a la vida y a la integridad física y emocional. Por tanto, los argumentos meramente formales, que priorizan cuestiones de competencia, procedimientos y cometidos, sucumben ante derechos fundamentales de un sujeto de especial protección como lo es CC, a la cual el sistema debe darle una respuesta” (cf.Sent. No 127/2020 del 28/07/2020). Se entiende que el Fondo Nacional de Recursos en cumplimiento de los cometidos constitucionales debe proteger el goce del derecho a la vida y a la salud de los habitantes, especialmente cuando existe riesgo de los mismo como en el caso de enfermedad. Tal como lo ha manifestado el Dr Tovagliare “si bien el Fondo Nacional de la estructura estatal, no obstante, presenta en muchos aspectos de su organización, características similares a las administraciones públicas. Así, señala claramente Sayagués, que las personas de Derecho Público no estatal: (a) son creadas por Ley, con previsión de reglas generales de su organización, funcionamiento y régimen presupuestal; (b) las autoridades estatales intervienen en cierta medida en su dirección y administración y en el contralor de su actividad; y (c) tienen a su cargo la ejecución de cometidos públicos o de interés públicos...En segundo término, porque es en definitiva un órgano del propio codemandado F.N.R. (la Comisión Honoraria Administradora) quien determina las prestaciones de medicina altamente especializada que estarán cubiertas por el F.N.R., por ende, no parece lógico entender que la no inclusión de una prestación en el PIAS o de un fármaco en la lista de medicamentos cubiertos, pueda considerarse como una cuestión ‘ajena’ o ‘no imputable’ al codemandado F.N.R., sino todo lo contrario. En tercer lugar, entiendo que el art. 409 de la Ley No 19.889 en la medida que regula una forma de obtener recursos para financiar prestaciones y medicamentos de ‘alto precio’ que no integran el sector del PIAS y/o del F.T.M. de cargo del F.N.R., está admitiendo expresamente la posibilidad legal de que el F.N.R. financie medicamentos no incluidos en el F.T.M., solución ésta que abona claramente a favor de la legitimación pasiva del F.N.R. en situaciones como la de autos. Y a criterio del suscrito, nada cambia que se haya dicho en el art. 684 de la ley N° 19.924, que la competencia y cometidos del F.N.R. no se modificaron, pues se trata de una mera ficción legal, que no altera la realidad, resultando claro que por vía legal se habilitó al F.N.R. a financiar medicamentos no incluidos en el F.T.M” (discordias expuestas por el Sr. Ministro Tovagliare en Sent. del TAC 2° N°12/2018; 130/2019; 623/2020). En cuanto al agravio de inexistencia de “ilegitimidad manifiesta” esgrimido por los apelantes, también será desestimado en el entendido de que no es de recibo en el caso. Como dijera esta sala, con relación a la “ilegitimidad manifiesta”, la doctrina especializada entiende que se requiere que la conducta ilegítima, esto es contraria a las normas, aparezca de forma clara, evidente, inequívoca, grosera, (cfme. Viera, Ley de Amparo, pág. 17). El art. 44 de la Constitución establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. (Blengio, M., Salud, acceso a medicamentos y bioética, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). Como señala la Dra. Mariana Blengio Valdés: “El derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social. Su inclusión en esta categoría se justifica en tanto requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población a través de la asignación de recursos económicos. Del punto de vista conceptual, el derecho a la salud es precondición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia, se entiende que es el derecho ‘al nivel más alto de posible de salud física y mental’ lo que implica el ‘derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones’ necesarios para su realización. Su carácter ‘inclusivo’ comprende los factores determinantes básicos de la salud como el agua potable, las condiciones sanitarias adecuadas, alimentos aptos para el consumo, nutrición y viviendas adecuadas, condiciones de trabajo y medio ambiente salubre, educación e información en cuestiones de salud e igualdad de género. El derecho a la salud incluye también otros derechos como el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional...El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano. No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.” (publicado en “Salud, Acceso a Medicamentos y Bioética”, Revista de Derecho Público, Año 24, Número 48, diciembre de 2015 y en http://www.revistaderechopublico.com.uy/revistas/48/archivos/blengio48.pdf) Por su parte, la parte final del inciso 2° de la norma constitucional referida, establece con claridad: “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” . Es de tener presente que el texto que viene de transcribirse viene de larga data, dado que fue incorporado a nuestra Carta en la reforma de 1934, esto es hace ya casi 90 años (cfme. “La Constitución de 1967” , Dr. Manuel M. de la Bandera, publicación del Senado de la República, 1967, pág. 535). Se trata pues de una norma con larga tradición, que recoge el sentido republicano y humanista que a lo largo de su historia ha caracterizado nuestro país. En el marco de lo que viene de señalarse, a criterio de las firmantes, en el caso se configura un accionar manifiestamente ilegítimo del Estado, concretamente del MSP, FNR y del BPS, al negar el medicamento solicitado por la niña BB. En cuanto al agravio que refiere a que el medicamento no se encuentra incluido en el FTM para la patología de la parte actora, la sala tiene posición tomada en cuanto a que la inexistencia de inclusión de los medicamentos en el FTM no enerva la obligación del Estado de suministrarlos a las personas que lo requieran para su salud y carezcan de recursos económicos (cf. Sentencia N°1/2024 de este Tribunal entre otras). La parte demandada se agravia de la sentencia de primera instancia en tanto se los condenó a suministrar a la actora un medicamento no incluido en el FTM. Como previo y primero debe tenerse presente que la SCJ por sentencia N° 39 dictada el 3/2/2025 declaró inconstitucionales los arts. 7 inciso 2 de la ley 18.335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18211, por lo que los mismos resultan inaplicables para el caso (fs. 183 y vto.). Resulta acreditado que el medicamento no se encuentra incluido en el FTM si bien se encuentra registrado para FQ para pacientes adultos o pediátricos a partir de los 6 años de edad, por el laboratorio Scienza Uruguay. Su nombre comercial es Trikafta (fs. 17, 18 a 23). Entendemos que sería absolutamente irracional hacer primar una decisión administrativa y de índole formal, como lo es la inclusión o no en el FTM, ante el derecho de un niño o niña a vivir y hacerlo con la calidad de vida que le permita su máximo desarrollo. Así lo entendió el TAF 2o en sentencia N.o 4/2021 del 15/03/2021. Cavalli, Messere, Álvarez (r): “Medicamento no previsto en los catálogos del MSP y FNR. El art. 44 de la Constitución no distingue entre medicamentos incluidos o no. “La ilegitimidad manifiesta se configura en la negativa a suministrar el medicamento, fundada en la falta de registro del fármaco en el MSP y – causalmente consecuente – en su no inclusión en el Formulario Terapéutico de Medicamentos (FTM)...” En definitiva, la consideración de los argumentos de orden científico que dan cuenta de los beneficios que en el orden vital pueden derivarse de la administración de medicamento reclamado en autos, hace que la decisión administrativa que significa la no inclusión del fármaco en el FTM para la enfermedad que padece la niña corresponda ser valorada en el contexto de los derechos humanos en juego y en ese marco, la formalidad debe ceder ante la protección del bien mayor, esto es, el Derecho a la Vida y a la calidad de vida. De la prueba emergen los beneficios del medicamento para atemperar la dolencia sufrida por BB. Así lo declaró la Dra. Sereno Mármol al referirse al medicamento, según ya se transcribiera en la presente. 8.- La conducta de las partes no amerita condenas especiales en el grado (arts. 688 CC y 56.1 CGP). Por los fundamentos expuestos, el Tribunal FALLA: Confirmar la sentencia definitiva de primera instancia No 17/2026, dictada el 19 de febrero de 2026, en todos sus términos.- Sin especial sanción procesal en la instancia. Notifíquese y oportunamente devuélvase a la Sede de origen. Dra. María Noel Tonarelli de Pena. Ministra.- Dra. Alicia Teresita Álvarez Martínez. Ministra.- Dra. María Helena Mainard garcía. Ministra ( r ).- Dr. Guillermo Gutiérrez Discorde parcialmente por entender que corresponde amparar la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por el codemandado FNR. En tal sentido, mantengo la postura adoptada por TAF 1° en casos análogos al presente, entendiendo que la referida defensa debe ser amparada dado que está probado y no controvertido que el fármaco reclamado - por decisión del MSP - no está incluido en el FTM para la situación que presenta BB, en consecuencia, no se le puede imputar al FNR un actuar manifiestamente ilegítimo, ni se advierten razones para entender que tenga legitimación pasiva en esta causa. Así se ha señalado que: “El Fondo Nacional de Recursos fue creado por la Ley 16.343 como persona pública no estatal administrado por una Comisión Administradora Honoraria. Esta Comisión está a su vez compuesta por el Ministro de Salud Pública y el Ministro de Economía y Finanzas (o sus representantes), un representante del Banco de Previsión Social, otro de los Institutos de Medicina Altamente Especializados y tres representantes de las Instituciones de Asistencia Médica Colectiva. La finalidad del F.N.R es asegurar cobertura financiera a un conjunto de procedimientos de medicina altamente especializada para toda la población del país. De acuerdo al artículo 5 de la Ley N° 16.343 establece como cometido de la Comisión Honoraria Administradora la de determinar las afecciones y técnicas que estarán cubiertas por el Fondo Nacional de Recursos”. “Para la inclusión de nuevas afecciones e introducción de otras técnicas, se requiere el asesoramiento de la Comisión Técnica Asesora creada por el artículo 10. Esta última disposición crea la “Comisión Técnica Asesora sobre Medicina Altamente Especializada” que funciona en la órbita del Ministerio de Salud Pública. La Comisión Administradora Honoraria del FNR forma parte de esta Comisión Técnica Asesora cuya intervención es preceptiva en el caso de introducción y desarrollo de nuevas técnicas y tecnología de alto costo y complejidad al F.N.R, pero quien determina en definitiva la inclusión o no de medicamentos o procedimientos de alto costo es siempre el Ministerio de Salud Pública. El dictamen de la Comisión Administradora Honoraria no es vinculante para el Ministerio de Salud Pública, que es el único responsable sobre la temática descripta”. “Los cometidos del F.N.R entonces se encuentran acotados por su objeto y no puede realizar lo que la ley no tiene previsto para ella. Su particular cometido es solventar aquellos medicamentos y procedimientos incluidos en el F.T.M y en el P.I.A.S que se encuentran excluidos de las prestaciones básicas mínimas exigibles a las instituciones de asistencia médica pero que integren el listado que expresamente sea aprobado por la Comisión Técnica existente al efecto, en la órbita del MSP. La Comisión Administradora Honoraria del F.N.R no es la única integrante de la Comisión Técnica Asesora del M.S.P. Esta Comisión Técnica del M.S.P se encuentra integrada también por un representante de la Facultad de Medicina y un representante del propio Ministerio de Salud Pública. La participación del miembro designado por la Comisión Administradora Honoraria del F.N.R es la de un tercio de la capacidad de dictamen - no de decisión - referente a la introducción de medicamentos y procedimientos de alto costo en el formulario terapéutico”. “Existe un diseño legislativo preciso acerca de la forma cómo el Estado va a garantizar el cumplimiento de los cometidos conferidos en la Carta en lo referente a la reglamentación general de las distintas modalidades de prestación de los servicios de salud. El Fondo Nacional de Recursos es uno de los sujetos intervinientes en ese andamiaje, con una participación importante pero no única ni decisiva, y, a los efectos de la prestación concreta reclamada, ninguna. El Fondo Nacional de Recursos no integra el Estado, ni de hecho ni de derecho, ni en sentido amplio o restringido, ni puede ser asimilado a él. Tiene una serie de competencias específicas propias, otorgadas por la ley de su creación, de la que no se puede apartar. Asumir el financiamiento de un medicamento o procedimiento no puesto bajo su responsabilidad por el M.S.P -que es quien determina cuáles serán de cargo de esta persona pública no estatal-, sería apartarse de sus competencias propias e incurrir en ilegalidad” (Sentencias de TAC 2o Nos. 237/2021, 110/2021 y 51/2020; TAC 6o T., Nos. SEF-0006- 000173/2013 y SEF-0006-000152/2013; TAC 1o T., No. 58/2012; TAC 3o T., No. 0007- 000149/2013; TAC 4o T., No. 0009-000197/2014, entre muchas otras, Fuente: BJN). Dr. Guillermo Gutiérrez Herrera. Ministro.- Dra. María Catalina, Elhordoy Perdomo. Secretaria Letrada.-