Sentencia Definitiva N° 229/2020

SENTENCIA DEFINITIVA DFA Nº 0013-000341/2020 SEF Nº 0013-000229/2020 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA SILVANA GIANERO DEMARCO MINISTRA DISCORDE: DRA NANCI CORRALES GARCÍA MINISTRAS FIRMANTES: DRA NANCI CORRALES GARCÍA, DRA VERÓNICA SCAVONE BERNADET, DRA RITA PATRÓN BETANCOR, DRA SILVANA GIANERO DEMARCO Montevideo, 1 de Octubre de 2020. VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados “AA C/ INTENDENCIA DE MONTEVIDEO Y OTRO – PROCESO LABORAL ORDINARIO (LEY 18.572), RECURSO TRIBUNAL COLEGIADO” I.U.E. 0002-058554/2019, venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia Definitiva Nº 14/2020 de 3 de Junio de 2020, dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de la Capital de 11º Turno, Dr Hugo Morales. RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la Sentencia apelada procediendo al dictado de la presente. 2) Por Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 14/2020 (fs. 1216), dictada con fecha 3 de junio de 2020, se dispuso “Desestímase la excepción de incompetencia por razón de materia interpuesta en autos y ampárase parcialmente la demanda, condenándose a BIMSA S.A. A pagar al actor la suma de $ 50.531 más 10% de daños y perjuicios preceptivos, 10 % de multa legal, más actualización en intereses hasta la fecha de su pago efectivo y en forma subsidiaria hasta y por el mismo monto condénase a la Intendencia Municipal de Montevideo. Comuníquese al BPS. Ejecutoriada cúmplase. Honorarios fictos 11 BPC”. 3) La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recursos de aclaración y ampliación contra la Sentencia Definitiva dictada, siendo resueltos por auto Nº437/2020 de fecha 10 de junio de 2020 (fs. 1237). 4)La parte actora, a través de su representante legal, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Definitiva dictada, agraviándose en cuanto desestima los reclamos de indemnización por despido abusivo y común al tener por válida la renuncia, se desestimó el reclamo subsidiario de daños y perjuicios equivalentes a un despido abusivo, no hizo lugar a los recursos de aclaración y ampliación y dispuso se oficie al BPS, solicitando sea revocada (fs. 1235 a 1236). 5)Por Decreto Nº 479/2020 de 17 de junio de 2020 se otorgó traslado del recurso interpuesto a la parte demandada, quien evacua de fs. 1255 a 1269 vuelto abogando por la confirmatoria. 6)Por auto Nº 583/2020 de fecha 10 de julio de 2020 se franqueó la alzada (fs. 401). Recibidos los autos por el Tribunal, se dispuso el pase a estudio de las Sras. Ministras y acuerdo (fs. 1279 y 1280). CONSIDERANDO: I)La Sala integrada y por sus mayorías legales procederá a confirmar parcialmente la Sentencia apelada, en base a los siguientes fundamentos que se expresaran. II) Conforme se desprende de obrados la parte actora se agravia respecto de la sentencia dictada en los siguientes extremos, a saber: por haberse desestimado el despido común y abusivo (en tanto se considera válida la renuncia del actor), por no condenarse por daños y perjuicios equivalentes a la indemnización por despido abusivo, porque no se expide con claridad respecto de las sumas condenadas y sus accesorios y porque se dispone que se oficie al Banco de Previsión Social. III) Como se desprende de obrados la parte actora en su libelo recursivo sostiene que existió error en la valoración de la prueba y la situación especial del reclamante, dado que no se aplicó el principio de la realidad y las reglas de la sana crítica a la hora de valorar la validez de la renuncia expresada por una persona declarada incapaz y analfabeta. Conforme surge acreditado, el actor comenzó a trabajar para Bimsa S.A como peón de jardinería, pero luego pasó a maquinista hasta el egreso. Realizaba tareas de corte de pasto y jardinería como trabajador tercerizado de la IMM y su egreso se produjo el 24/10/2018. El cese se dio en el marco de una acusación de que había realizado un trabajo de jardinería como un favor particular durante la jornada de trabajo y con materiales de la empresa. La empresa sostiene que el actor comunicó que no iba a trabajar más y en esas circunstancias redactó su renuncia. Niega que se lo haya inducido en error, en tanto sostiene que el actor era plenamente consciente de lo que estaba haciendo. En cuanto a la declaración de incapacidad afirma que era un hecho desconocido por la empresa. Que al suscribir el contrato de trabajo no se presentó con curador o representante alguno. Durante el vínculo el actor cobró su salario, firmando recibos y planillas de control de asistencia y agrega que si tenía alguna inquietud se presentaba a la oficina de personal a plantearla e incluso destaca que fue ascendido. Sentadas las bases de debate, en opinión de la Sala el tema central a analizar en la causa radica en la validez de la renuncia formulada por el actor. Como enseña el Profesor Plá Rodríguez en su obra “Curso de Derecho Laboral” tomo 2 vol. I páginas 245 – 246, la renuncia al trabajo es aún más importante que la renuncia a uno o más derechos, dado que además de la pérdida de empleo y consiguientemente de la indemnización correspondiente determina que se pierda una posición de la que derivan una serie de derechos eventuales y potenciales. Es por eso que se exige que la prueba de la renuncia sea fehaciente, indubitable, que no deje lugar a la más mínima duda de que efectivamente la decisión de prescindir de la fuente laboral obedeció a una decisión libremente adoptada por la trabajadora, para lo cual incluso se exige la prueba documental, la renuncia escrita.". A efectos de determinar la validez de este acto es indispensable que se examine la misma de conformidad a la normativa recogida en el C. Civil en tanto es un acto de voluntad rescisorio y personalísimo que requiere el consentimiento del trabajador que debe ser expresado en forma libre, por ende la voluntad es la condición indispensable para la existencia del mismo. En el caso no puede afirmarse que existió consentimiento válido, atento a lo previsto en el artículo 438.1 CC. La referida norma, que es de orden público, declara la nulidad de los actos de los incapaces, por lo cual a la hora de valorar los mismos no podemos sortear las consecuencias que en ella se establecen so pena de aplicar el principio de la realidad como sostiene la atacada. En el caso, la especial situación del trabajador, determina que nos encontremos en una hipótesis de ausencia de discernimiento y por ende ausencia de voluntad. Ello porque si otorgamos efectos al acto estaríamos socavando un requisito de orden público recogido en el artículo 438.1 del C.C. referido. Sabido es que la capacidad de disponer es una subespecie de la capacidad de obrar, porque la misma es una consecuencia de la posibilidad de discernir la conveniencia económica o no del acto que realiza. En sentido contrario se delinea la incapacidad de disponer que es el estado psíquico de aquel que por razones de edad o por su estado mental el ordenamiento jurídico considera inepto para la vida de negocios. Es imposible admitir la validez de un negocio jurídico desprovisto de un elemento esencial como el de la voluntad. La noción más general de negocio jurídico se construye considerando la voluntad como único elemento esencial y mínimo denominador común, si falta este elemento la noción misma del negocio jurídico se diluye. Como señala Gamarra citando a De Ruggiero “La capacidad natural implica que la capacidad de querer es un supuesto de toda declaración de voluntad y un requisito esencial del consentimiento y el primer fundamento de este, no puede haber negocio jurídico, no puede haber contrato si la persona no era capaz de querer y no tenía conciencia de lo que declaraba”. También el autor sostiene que en estos casos la ley se inclina por el principio de la verdad formal y lo hace porque “las capacidades e incapacidades se asientan en presunciones, que corresponden -de regla– a la realidad de las cosas, es menester por otra parte sacrificar algún caso aislado en beneficio de la seguridad del comercio y estabilidad de las convenciones “ (Cfm Gamarra Jorge Tratado de Derecho Civil Tomo X segunda edición 1975 pág.133 y 166). En base a lo expresado y trasladando los conceptos al caso en examen, se debe señalar que el actor fue declarado incapaz en el año 1992, en tanto se le diagnosticó un retardo moderado por los médicos actuantes del Banco de Previsión Social. (documento agregado a fs. 17 vto.). Esto es su estado de incapacidad legal es anterior al inicio de la relación laboral. Como expresa la Dra. Patrón en su voto “La situación del actor despoja de validez al acto volitivo rescisorio, que de por sí, debe ser analizado en forma estricta cuando trae aparejada la pérdida del empleo en virtud de la naturaleza alimentaria del salario. Resulta reñido con la razón, que una persona incapaz pueda prestar un consentimiento válido si no se encuentra asistido por su curador. Por lo tanto, mal puede sostenerse que un incapaz (con retardo mental moderado y analfabeto), pueda prestar una voluntad rescisoria unívoca, libre y espontánea, como requiere el acto de renuncia al trabajo. En el caso en debate, a la desigualdad de las partes derivada de la relación de subordinación (sujeción al poder de dirección del empleador), que limita la autonomía de la voluntad, se adiciona la incapacidad declarada del trabajador y su analfabetismo, que requería la asistencia legal para perfeccionarla. Nada de lo que surge de la prueba de autos y que no fue tenido en cuenta en la apelada, más allá del desconocimiento de la mentada incapacidad por el empleador…”. Corresponde señalar además, que la Sala integrada tampoco comparte la afirmación de la atacada en cuanto sostiene que:”… el accionante de manera contradictoria invoca una relación laboral que al mismo tiempo impugna fundado en el hecho de que había sido declarado incapaz antes de iniciarse la misma, pretendiendo dar validez selectiva…”. Ello porque la declaración de la nulidad de la renuncia no implica desconocer el derecho al trabajo y empleo que tienen las personas con capacidades diferentes (hayan sido o no declaradas judicialmente), reconocido por la Ley 19.691, su decreto reglamentario 73/2019 y Convención ONU para personas con discapacidad. El Estado tiene la obligación de promover el ejercicio del derecho al trabajo y adoptar medidas pertinentes, entre otras cosas, para promover el empleo en el sector privado y velar por que se realicen ajustes razonables en el lugar de trabajo, así como emplear a personas con discapacidad en el sector público (art. 27 Convención ONU para personas con Discapacidad, ratificada por Uruguay). Pero ello, no significa que se desconozca la normativa legal que incumbe al derecho sustancial en cuanto a las formas requeridas para que esos trabajadores puedan insertarse en el mundo laboral y más específicamente como se debe exteriorizar la voluntad, que en el caso significa una renuncia a su fuente laboral. Por el contrario la protección contenida en el artículo 438 inciso 1 del C.C. no sólo no fue derogado por el artículo 2 de la Ley 19.691, sino que tanto la ley como la Convención Internacional referida, desde otra perspectiva ratificaron la plena vigencia de la norma. Y ello porque el artículo 27 de la Convención tiende a que el acceso al trabajo debe darse en condiciones de igualdad y en el caso no puede soslayarse que dada la discapacidad mental declarada el actor debe ser representado o asistido, en tanto que solo así se le permite considerar que accede y desarrolla su vínculo laboral en iguales condiciones que los demás trabajadores. Adviértase que tanto la Convención como la ley refieren al acceso al trabajo en igualdad de condiciones, en tanto quien no se encuentra en condiciones igualitarias debe recibir los apoyos necesarios para así lograr el mandato normativo. Del mismo modo que quien presenta alguna discapacidad física tiene derecho a requerir asistencias, quien como en el caso, es portador de una discapacidad mental, necesita que otra persona lo representa o asista, o en caso contrario su consentimiento no será válido como establece el art. 438 inc. 1 CC. Ese es el apoyo que la normativa nacional e internacional prescribe y lo que permite considerar que accede a un vínculo laboral en iguales condiciones que los demás. El argumento central de la demandada es que el actor prestó sus tareas a largo de seis años sin requerir asistencia alguna y que la empresa no estaba en conocimiento de la situación. En cuanto a lo primero, el hecho resulta irrelevante, ya que las tareas realizadas por el Sr. AA eran mecánicas y reiterativas. Es decir presto su fuerza de trabajo y a cambio recibió el pago de su salario, no requiriendo para el desarrollo de su labor asistencia de tipo alguna. En cuanto al segundo argumento a criterio de las firmantes ello no modifica la situación, en tanto aún admitiendo que la incapacidad de AA no fue comunicada a la empresa y no era notoria, la misma existía al tiempo de celebración del acto, lo que le quita absoluta eficacia al mismo por disposición legal. Entonces partiendo de la prueba rendida en obrados y valorando la misma desde la perspectiva de la normativa aplicable y las reglas de la sana crítica, es dable concluir que la renuncia como forma de extinción del contrato de trabajo en cuestión, no resulta válida y por ende es ineficaz para desplegar efectos rescisorios como se sostuvo, lo que amerita a sostener que el contrato finalizó por despido y en su mérito imponer la condena solicitada por concepto de despido común. En base a lo expresado, corresponde la condena por concepto de despido común estando a la liquidación de la parte actora que se compadece con el Laudo aplicable (Ronda 2018 Cláusula 14ª). En tanto que establece que el presentismo asciende al 13% salvo que se acreditaren faltas injustificadas del trabajador; por ende, no surgiendo de la liquidación presentada por la demandada a fs 1109 las razones de porque liquida el presentismo con un porcentaje inferior, que no se ajusta a los parámetros laudados ni se justifican ausencias del trabajador, se estará a la liquidación de la parte actora. En base a lo que viene de exponerse es de orden analizar si admitida la condena por despido común en la causa, corresponde acoger el agravio interpuesto en obrados en tanto el recurrente entiende que el empleador actuó con engaño en la presente situación prevaleciéndose de la inferioridad sicológica de la actora y por ende corresponde en el caso imponer condena por despido abusivo. Más precisamente, el actor basa su reclamación en que en la hipótesis se da un caso de despido encubierto o disimulado, de conformidad al contexto en que se da el cese y en caso que no se ampare dicha indemnización despidual, solicita que se ampare en forma subsidiaria la condena por daños y perjuicios por inferioridad sicológica. Como ha expresado la Sala en fallos anteriores, la figura del despido abusivo se verifica cuando el mismo se adopta sin justa causa o motivo justificante o mala fe, lo que se traduce en que para que estemos ante esta figura, se requiere que la empleador haya actuado culpablemente a través de una actitud particularmente censurable o ilícita. Por su parte la Suprema Corte de Justicia en Sentencia S.C.J. No. 243/013 afirma “El despido abusivo se verifica cuando existe una particular antijuridicidad en el despido, ya sea por los motivos que lo determinaron, por la forma en que se produjo, por la resonancia. No solo el despido que tiene una causa ilícita es abusivo sino también el obedece a una causa aparentemente licita pero que cumple con intención de dañar. Se admite con carácter general que todo despido causa un daño al trabajador. Pero en la teoría del abuso del derecho y para quienes admiten su aplicabilidad al despido, dicho daño solo dará merito a una indemnización especial por daños y perjuicios cuando no haya sido provocado en ejercicio normal de la facultad o derecho de despedir, sino excede los límites de tal potestad” “es necesario que el empleador cometa un hecho ilícito o actué en forma particularmente objetable para que se configure una situación de despido especialmente injustificado o abusivo” (Sentencia T.A. Trabajo No. 377/009-2). Es el despido abusivo o ejercicio abusivo de rescindir el contrato de trabajo que implica causas dolosas, ilícitas, mal intencionadas y con ánimo de dañar económica o moralmente al trabajador, lo que genera la aplicación de las normas del abuso de derecho. Existe despido abusivo cuando el mismo obedece a una causa antijurídica, debiendo quedar reservada para situaciones excepcionales, particularmente arbitrarias o de ejercicio grosero de la facultad de despedir. (Sentencia T.A. Trabajo No. 100/010-2)” En doctrina los Dres. Mangarelli y Rosenbaum expresan que para que se configure el despido abusivo, “tiene que existir un incumplimiento del empleador (o un hecho ilícito o particularmente injustificado) distinto del incumplimiento del deber de no despedir sin justa causa. Dicha ilicitud o inobservancia se traducirá en un comportamiento particularmente injustificado del empleador, en casos especialmente graves, como por ejemplo el despido por motivos sindicales, por motivos ajenos a la relación laboral, por represalia frente a otra situación análoga (“El despido abusivo en el Derecho Uruguayo” R.D.L., T 38, oct-dic/95) Extraído de Reglas Jurisprudenciales sobre salario y Despido Abusivo. Mangarelli - Slinger 2018. Los autores agregan que los casos de despido abusivo o especialmente injustificado son excepcionales. Pues bien, el recurso se basa principalmente en la errónea valoración de la prueba y sostiene que en el contexto que se hizo firmar la renuncia sin tener en cuenta la condición personal del actor (incapaz declarado y analfabeto) llevan a sostener que la desvinculación del trabajador encuadra en el concepto de despido simulado. Del examen de la prueba testimonial recabada se desprende que el actor se manejaba solo, cobraba su salario por intermedio de depósito bancario ,firmaba recibos, tenía tareas de maquinista que desempeñaba sin dificultad alguna, lo que fuere reafirmado por el testigo BB, quien manifestó que era un buen trabajador y un buen maquinista era uno de los mejores tenía rapidez; se integraba al grupo, gestionaba préstamos ante las instituciones financieras. Además el propio actor en su declaración ante la Sede de Familia cuya acta obra agregada a fs.12 vto, afirma que: vive con su hermano, limpia su casa, hace changas, maneja su plata y gastos diarios, lo que es corroborado por su hermano, quien sostiene que le deja el dinero de la pensión y él la va agarrando, por tanto es dable afirmar que a los ojos de las personas que lo rodearon, el actor era una persona que a prima facie se manejaba solo y no se advierte como un hecho evidente que fuera incapaz, dado que las supuestas limitaciones alegadas por el testigo CC, no necesariamente podían derivar de su incapacidad sino que de su analfabetismo, máxime que el diagnóstico del actor señala que “tenía retardo moderado”, pero además la versión del testigo no fue corroborada por ninguno de los demás testimonios vertidos en la causa. Entonces, teniendo presente que el egreso del actor se dio en un contexto de una supuesta falta del trabajador, no se advierte que el cese del mismo se diera en el marco de una maniobra engañosa construida por el empleador como se sostiene. Ello porque en primer lugar, no resultó acreditado que la empresa estuviera al tanto de la incapacidad del actor, ya que ningún testigo en autos dijo tener certeza o conocimiento directo de su incapacidad y mucho menos de la presión alegada, lo que implica sostener que no se da la extinción del contrato en un marco de una hipótesis de dolo. Sabido es que la doctrina en estos casos exige que opere este extremo, considera la Sala apegándose a lo expresado por el Profesor SARTHOU,que: el despido abusivo tiene muchas veces una “impureza causal”, que está dada por las particularidades que rodean el ejercicio de la facultad rescisoria. No es la mera finalidad del patrono de desligarse del vínculo, sino que su voluntad está animada de un elemento adicional, doloso. En palabras de SARTHOU: “El receso patronal complejo e impuro es el campo propio y natural del llamado despido abusivo. Se configura cuando el receso unilateral ejercido por el patrono no se limita a la extinción del contrato, sino por existir mala intención, culpa grave y aún culpa leve causa un perjuicio, no por la circunstancia misma del despido sino por la complementariedad antijurídica en que está envuelto” (Cfme. SARTHOU, Helios: “Aspectos ontológicos del despido abusivo”, Revista del Colegio de Abogados del Uruguay, T. XI, Diciembre de 1988, págs. 67/68 y 71; véase también RASO DELGUE, Juan: “Despido abusivo” en AA. VV.: “Derecho del Trabajo”, T. II (Juan Raso Delgue: Director - Alejandro Castello: Coordinador), F.C.U., Montevideo, 2015, pág. 304). Bajo estas premisas, es dable sostener que en el caso la extinción del contrato no se enmarco en una hipótesis de abusivo, ya que se debe partir de la regla que las personas mayores de edad tienen capacidad de obrar, en tanto existe una presunción formal y por ende para hacer valer la incapacidad es el actor el que debe acreditar que el empleador estaba en conocimiento de dicha situación y se prevaleció de la misma a la hora de hacer firmar su renuncia mediante un engaño o estratagema, situación que no operó en el caso. Ello nos lleva a sostener que la “impureza causal” en palabras de Sarthou en el despido configurado en autos, no ha resultado puntualmente acreditada, lo que determina el rechazo del agravio formulado. Por último, en lo que hace a la pretensión reparatoria se debe señalar que el recurrente en sede de demanda promueve en forma subsidiaria la pretensión por daños y perjuicios equivalentes a la indemnización por despido abusivo, agraviándose en cuanto a su rechazo. La Sala dado que entiende que no se acreditó que la extinción del contrato se diera en el marco de una maniobra del empleador a la hora de finalizar la relación contractual, entiende que en base a los argumentos señalados y referidos ut supra, tampoco se ha logrado acreditar que el empleador se prevaleció de la inferioridad sicológica del actor y por ende corresponde desestimar el presente agravio, en tanto de acuerdo a los fundamentos expresados el mismo carece de objeto. IV)En otro orden, la parte actora se agravia por la falta de claridad de la sentencia en cuanto si bien se impone una condena por determinados rubros, más actualización, intereses y multa no se determina exactamente la suma. La Sala considera que no le asiste razón al recurrente en cuanto la sentencia es clara y cumple con la normativa que regula el punto, por lo cual ello no apareja perjuicio alguno, más aún este punto fue peticionado en vía de recursos de aclaración y ampliación y fueron desestimados. De la lectura de la atacada se desprende que estableció las pautas necesarias para efectuar la liquidación, que así permitiera verificarla mediante simples operaciones aritméticas, es decir que fuera fácilmente liquidable, conforme tesis jurisprudencial a la que se afilia este Tribunal. Por ende, no caben dudas que han quedado sentadas claramente las bases liquidatorias, con las cuales se cumple el mandato del art. 15 de la Ley 18.572. La interpretación que corresponde hacer de lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 18.572, abarca también la noción de la facilidad de la liquidación, que responden a criterios legalmente previstos y a extremos indudablemente no objetables. El art. 377 del CGP, modificado por la Ley 19.090 estableció la posibilidad de que existan sentencias de condena al pago de cantidades líquidas o fácilmente liquidables, lo que significa que para que pueda considerarse que no hay posibilidad de acudir a la vía de la liquidación por el procedimiento incidental, no solo debe estarse a la liquidez de la sentencia, en cuanto menciona cantidades específicas, sino también cuando a esas cantidades puede arribarse mediante la realización de simples operaciones matemáticas, determinando así la facilidad de su liquidación.- O como decía Tarigo “estaremos frente a una condena al pago de suma de dinero fácilmente liquidable, toda vez que mediante una o más operaciones aritméticas podamos alcanzar como resultado una suma líquida de dinero”.- Y Abal Oliú, profundiza el concepto afirmando “la liquidez de la obligación existe cuando el monto resulta determinado desde el inicio o cuando se prueba la conformidad del deudor, respecto a todos los elementos necesarios para su determinación, en forma tal que ésta pueda tener solamente un resultado que se obtiene por aplicación de esos mismos elementos y de leyes matemáticas cuya existencia no es necesario probar, como las relativas a las operaciones de suma o multiplicación , o cuando la prueba es innecesaria por tratarse de hechos notorios o cuando los elementos para la determinación surgen directamente del derecho positivo” (Vía de Apremio. Algunos títulos y preparación de la misma, Uriarte Audi, Gonzalo en Estudios sobre el proceso de ejecución en homenaje a Enrique Tarigo pág.103 y ss). En síntesis, en base a lo expresado se rechaza el presente agravio. V) En último término, el actor se agravia en cuanto la sentencia dictada dispuso que se oficiara al Banco de Previsión Social sosteniendo que la misma peca de incongruencia y además no se determina cual es el fundamento de ello. En el caso la Sala entiende, que no se está vulnerando el principio de congruencia, en tanto se dispone la comunicación al Banco de Previsión Social, ya que no se tiene el honor de compartir los fundamentos del recurrente en tanto mediante la ordenación de la comunicación no existe tal violación del principio, dado que la medida de comunicación implica ejercer un acto potestativo del Juez y por lo cual no estamos ante un caso de apartamiento de la pretensión procesal a la cual se debe atener la sentencia. Máxime, que en el caso surge una clara discordancia entre lo informado por el Banco de Previsión Social y la situación fáctica sometida a decisión, lo que determina el pago de una pensión por incapacidad que no se ajusta a la realidad, en que medio la ejecución del contrato, situación que se verificó a lo largo de la relación contractual. Por lo expresado se rechaza el agravio formulado. VI) La conducta de las partes no amerita sanción especial en el grado. Por lo expuesto de conformidad con la normativa citada y lo previsto en las Leyes 18.572 en la redacción dada por la Ley 18.847 y la Ley 19.090, la Sala FALLA: CONFIRMANDO LA SENTENCIA APELADA SALVO EN CUANTO NO SE HACE LUGAR A LA CONDENA POR DESPIDO COMUN, EN LO QUE SE REVOCA. Y EN SU LUGAR SE CONDENA A BIMSA S.A. Y A LA INTENDENCIA DE MONTEVIDEO EN FORMA SUBSIDIRIA AL PAGO DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO, CONFORME LO DISPUESTO EN EL CONSIDERANDO III) COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA. SIN ESPECIAL CONDENA EN COSTOS, HONORARIOS FICTOS TRES BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES. NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE EN LA FORMA DE ESTILO A LA SEDE DE ORIGEN.- Dra Silvana Gianero Demarco Presidenta Dra Verónica Scavone Bernadet Ministra Dra Rita Patrón Betancor Ministra DISCORDIA DRA NANCI CORRALES GARCIA. Surge de autos que el actor afirma que ingresó a la empresa BIMSA el 24 de febrero de 2012 como Peón de jardinería, luego pasó a maquinista hasta el egreso, y realizaba sus tareas de corte de pasto y jardinería para la Intendencia Municipal de Montevideo. Que egresó el 24 de octubre de 2018. Y agrega que tiene una declaración de incapacidad desde el año 1997 siendo su curador su letrado patrocinante. Relata que el cese se produce cuando convocado por el jefe de personal se le hace escribir una nota por la cual renuncia, que no tiene la capacidad para saber lo que firma. En consecuencia, la renuncia no fue voluntaria. La Intendencia Municipal de Montevideo evacua el traslado a fs. 774 y ss, opone excepción de incompetencia que en la sentencia es desestimada y no esta apelada. Y afirma que no responde por los rubros indemnizatorios que escapa a su control. BIMSA evacua el traslado y controvierte los reclamos. La Sentencia apelada amparó parcialmente la demanda, entendió válida la renuncia del actor y en consecuencia no hizo lugar al IPD común y abusivo, desestimó daños y perjuicios por despido abusivo. Apeló la parte actora y se agravió: Porque se desestimó el reclamo de despido común y abusivo. La suscrita comparte lo resuelto en la sentencia recurrida. En el entendido que el punto central de este tema es si la parte demandada tenia conocimiento de la declaración de incapacidad del trabajador. Si bien se tienen presentes las normas del Código Civil respecto a la incapacidad, así como sus consecuencias en los negocios jurídicos y las previsiones de que los empleadores contraten personal con capacidades diferentes. No comparto que en una relación laboral, donde debe primar la buena fe de las partes si el actor no manifestó su declaración de incapacidad anterior al inicio de la relación, si tuvo la capacidad para firmar el contrato de trabajo, cumplir con el mismo, ascender dentro de su empresa, cometer y reconocer una irregularidad, se entienda que no sea válida su renuncia. A fs 804 y 805 se adjunta contrato a prueba firmado por el trabajador, el contrato no tiene especificidad alguna a su incapacidad o falta de capacidad para el trabajo o para obligarse mediante un contrato. Ni firma de curador que dejara sospechar tal situación. Los recibos de sueldo que adjunta la empresa están firmados por el trabajador personalmente, No por curador o aclaración alguna. Nada indica que el empleador tuviese conocimiento que estaba contratando un trabajador declarado incapaz, o que se beneficiara de alguna exoneración que por tal contratación podía la ley prever. No surge clara cuál es la incapacidad del actor, en la pieza I) fs. 6 y ss está el trámite de incapacidad y el cambio de curador cuando murió su madre. A tales efectos a fs. 12 vlto surge la declaración del actor de fecha abril de 2019, donde afirma que esta bien, que hace changas, corta pasto, tiene 42 años, limpia su casa, vive solo al lado de la casa de sus hermanos Maneja su dinero, y sus gastos diarios. Y cobra pensión. A fs. 17 con fecha de 1996 BPS informa que el actor padece incapacidad física para toda tarea. Y a la vuelta se informa que padece retardo mental moderado. Obviamente el pronóstico de que no podría moverse solo, ni conocer el dinero, que no lee y que no escribe NO es la realidad más de 20 años después, porque el actor firmó su contrato, firmó sus recibos, afirma que maneja dinero y que se moviliza solo. Razones por las cuales la Primera Instancia ordena oficiar al BPS. El actor NO PRUEBA en autos que la empleadora supiera de la incapacidad, NO niega que la irregularidad por la que lo llamaron a que explicara lo que había hecho no sucediera, y ni siquiera afirma que se lo coaccionara para firmar la renuncia. Las afirmaciones de la demanda de fs. 78 de que se trató de un despido encubierto, por un acto abusivo NO ESTÁ PROBADO EN AUTOS, al contrario, el actor está abusando de una situación lamentable como es que pueda tener una incapacidad leve que le ha permitido percibir una pensión a lo largo de su vida, aún cuando obviamente podía trabajar, vivir solo, administrar su dinero. Ascender de cortador de pasto a maquinista y hasta reparar las maquinas. Si el actor cometió la irregularidad que la empresa afirma no es extremo de análisis porque aquí no se le despide sino que el hecho se mencionar porque la empresa afirma que ante esta situación, el actor no lo negó y manifiesta su voluntad de renunciar. El actor NO prueba que la empresa conociera su incapacidad, que obviamente mantuvo en secreto atento a que percibía una pensión, no ingresando dentro de alguna cuota de contratación, quizás hubiese sido motivo para no ser contratado. Además la relación dura mas de seis años, en los cuales el actor realizado todos los actos del vinculo personalmente, desde tarea, ascenso, percibir su salario, firmar recibos, y hasta sanciones que también surgen de autos. La aplicación de las normas de protección al incapaz no puede ser aplicadas cuando se ha abusado deliberadamente de su amparo por él y por parte de quien se desempeñaba como curador. El empleador no puede ser condenado al pago de una indemnización cuando desconoce, porque el trabajador expresamente lo oculta, que sus manifestaciones de voluntad en el vínculo no son validas porque la ley así lo ha determinado y esto no surge notoriamente de su apariencia. Nos encontraríamos al extremo que sea admitido que el empleador solicitara al trabajador previo realizar el contrato de trabajo una declaración jurada de que no padece incapacidad o está declarado judicialmente incapaz. El actor y su curador han procedido con abuso de su condición, y en consecuencia no se comparte que en este caso en particular su voluntad no debe ser tomada en cuenta en el acto de dar por finalizado del vínculo, cuando el propio trabajador y su curador la validaron en todo momento durante la relación, con el desconocimiento de la demandada de la calidad que ahora se invoca con clara intensión de beneficiarse de normas de protección de las que se hizo abuso. La aplicación de la realidad que invoca el apelante lleva a criterio de quien suscribe a la conclusión contraria a la que se pretende en el recurso. No se comparte que se esté violentando el art 438 del C.C. en el entendido que no existió voluntad para el acto jurídico. No se comparte que la Sentencia apelada violente dichas normas. Sostuvo el Dr. Barbagelata en Derecho del Trabajo Volumen I con referencia al contrato de trabajo “Con relación a la capacidad, al margen de otras cuestiones, lo que es indudable es que las reglas del derecho laboral no coinciden con las del derecho común en lo que se refiere al contrato de trabajo de los menores…” “Hay también una serie de problemas v vinculados con la dinámica del contrato que muestran que no funcionan las mismas reglas del derecho civil.” “La circunstancia de que la relación de trabajo este afectada por normas de orden publico que limitan la autonomía de la voluntad y hacen producir al contrato ciertos efectos fijos e incluso ajeno a la decisión de las partes, no excluye la aplicación de las reglas de interpretación de los contratos, bajo reserva de los principios de interpretación básicos del derecho del trabajo” “…la disposición del art art 1291 del C.C. que impone el canon de la buena fe en la ejecución de los contratos, da entrada a la apreciación de la conciencia social media, ampliando las facultades de los jueces para que estos puedan atribuir su real proyección a los factores sociales…” En consecuencia, entiendo corresponde confirmar lo resuelto. No haciendo lugar a los reclamos de indemnización por despido común ni abusivo. Dra Nanci Corrales García Ministra Esc Mabel Machado Secretaria Letrada