Sentencia Definitiva N° 184/2007

SENTENCIA Nº 184 /2007 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. DORIS MORALES MARTINEZ MINISTROS FIRMANTES: DRA. BEATRIZ DE PAULA CABRERA; DR. JOHN PEREZ BRIGNANI; DRA DORIS PERLA MORALES MARTINEZ.- MONTEVIDEO, 31 DE MAYO DE 2007 VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados "PEREIRA, LUIS EDUARDO Y OTRO C/ CURBELO MINGUEZ, ALVARO. LABORAL" (Ficha 289/568/2003), venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 5to Turno.- RESULTANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200.1 Nº 1 del Código General del Proceso.- La sentencia definitiva de primera instancia número 21/2006 del 25 de abril de 2006, dictada en autos (Fs. 105 a 118), condenó a la parte demandada a abonar a la parte actora las sumas que resulten de la liquidación teniendo en cuenta para ello el análisis de los rubros y las precisiones realizadas en el considerando II, reajuste e intereses , mas 10% por concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros de naturaleza laboral, sin especial condenación.- A fojas 121 la parte demandada, dedujo recurso de apelación , agraviándose por los siguientes puntos: - jornal base de cálculo.- - indemnización por despido.- - condena al pago de salarios por veinte días de trabajo en el caso de del Pino.- Por Auto 2023/2006 del 26 de mayo de 2006 se dio traslado del recurso (Fs. 126), siendo evacuado a fojas 132, abogando por su rechazo y adhiriendo al recurso, siendo su agravio que no se dispuso que al liquidarse la indemnización por despido no se deben tener en cuenta las alícuotas de licencia ,salario vacacional y aguinaldo , por ser los actores jornaleros.- Por Auto 3142/2006, de 16 de agosto de 2006 se dio traslado de la adhesión a la apelación (Fs. 136), el que no fue evacuado.- Por Auto 3884/2006 de 28 de setiembre de 2006, se franqueó el recurso (Fs. 140).- LLegaron los autos al Tribunal con fecha 22 de noviembre de 2006 (Fs. 144) y cumplido con lo dispuesto por Auto 292/2006 de 29 de noviembre de 2006, en cuanto a la ratificación de lo actuado por el Dr. Florencio Macedo por parte de los actores (Fs. 145), con fecha 14 de febrero de 2007 se dispuso el pase a estudio en forma sucesiva (Fs. 158), lo que se efectivizó el 2 de marzo de 2007 (Fs. 159).- CONSIDERANDO APELACION PRINCIPAL DE LA PARTE DEMANDADA.- 1- En primer lugar se agravia la demandada porque se entendió que el salario percibido era el que alegaron los actores.- De acuerdo a lo que emerge de autos, los accionantes dijeron percibir $ 31,20 por hora , $ 312 por jornal , en el caso de Pereyra y $ 41,60 por hora y un jornal de $ 416, en el caso de del Pino (Fs. 8 Vto. y 9-9 Vto.), mientras que la demandada afirmó que el jornal de Pereyra era de $ 177,41 y el de del Pino de $ 232,18, según recibos que acompaña, controvirtiendo además el salario hora alegado.- El objeto del proceso no es claro respecto a incluir el punto, dado que la generalidad que implica la frase que luce a fojas 47, no permite individualizar cada uno de los puntos que lo integraban, a lo que se suma que no se fijó el objeto de la prueba, en tanto solo bajo el título Prueba, se dice que se utilizarán los medios probatorios solicitados por las partes (Fs. 48), desarrollando una sucesión de decretos en los que se van disponiendo cada uno de los medios por separado , en principio en contravención de las normas legales correspondientes y fundamentalmente con el principio de economía, que no puede admitir cinco decretos para disponer una sola cosa, como lo es la prueba a diligenciar , mas allá de que se trate de varios medios diferentes.- Aún así , es claro que el punto fue controvertido y por tanto debió haber pronunciamiento al respecto, aún cuando solo indirectamente se extraiga del amplio e impreciso objeto del proceso fijado, a lo que se suma el primer considerando donde a forma de resumen inicial se establece lo que fue objeto del proceso , sin nada decir sobre el salario.- Mas imprecisa logra ser la sentencia , sobre este punto , puesto que solo con muy grandes esfuerzos puede considerarse que se pronunció sobre el punto relativo al monto del salario, no obstante lo cual , en base al principio dispositivo, debe verse que las partes han sido contestes en que hubo pronunciamiento y que éste favoreció a los actores , lo que se extrae del propio agravio que deducen, así como de la contestación del mismo, por lo que se considerará que hubo decisión.- La carga de la prueba sobre un salario superior al que emerge de los recibos corresponde a quien lo alega , es decir a los trabajadores , en este caso.- De autos emerge que se agregaron un recibo de cada actor (Fs. 15 y 16), que no fueran impugnados.- A su vez de la declaración de Viera surge que Pereyra ganaba igual que él, $ 330 (Fs. 62), pero preguntado luego acerca de como sabe lo que ganaban sus compañeros dice que "por comentarios" (Fs. 63); por su parte Serrato, refiere a irregularidades en el caso de los aportes de los actores (Fs. 58), que no especifica claramente cuales y cuando es preguntado acerca de si vio recibos anteriores de los actores , dice que no (Fs. 60), siendo su participación posterior al egreso de la demandada de la obra, por lo que no podría conocer lo sucedido antes.- La prueba que los actores pretenden a su favor es la que surge del oficio contestado por Anda, pero debe verse que el recibo de fojas 15 fue pagado el 7 de mayo de 2003, pero pertenece al mes de abril, y de él emerge que se retuvo por descuento de Anda el 60% por un equivalente a $ 1.692,82, mientras que del mencionado informe surge que se pagó $ 1.825, o sea que hay una diferencia de solo $ 133 , debiendo verse que la versión de la demandada al contestar la apelación refiere al mes siguiente , donde sí se menciona la cifra de $ 2.073 (Fs. 89), no obstante lo cual , el ejemplo sirve , puesto que en el segundo caso , la retención de esa cantidad sería imposible , a la luz del propio salario, dado que la cifra es claramente superior al mismo.- Debe verse además, que la propia demandada fue quien solicitó ese oficio, y quien además solicitó que Anda informara sobre los fundamentos y mecanismos de retención , explicitando procedimientos y criterios para su procedencia , según lo que surge de fojas 38, pero sin embargo, no habiendo sido completo el informe , según emerge de fojas 86 y siguientes , respecto a las cuestiones que eran fundamentales para la prueba que pretendía, no acudió a ninguna vía para obtener la información que solicitó , precisamente en los aspectos que hubieran dilucidado el punto, puesto que de esa forma podría haberse explicado como se podía retener el equivalente al 60% del salario y esa cifra era superior al propio salario.- No hay duda que el análisis de esta prueba , en base al principio de razonabilidad , lleva a concluir que el recibo no era veraz , mas allá de apreciar también que no se agregaron todos o la gran mayoría.- No hay duda que el argumento solo es hábil para el caso de del Pino, puesto que en el caso de Pereyra no surgen iguales elementos, no obstante lo cual , no habiéndose agregado mas que un recibo, no habiéndose demostrado con que salario figuraba inscripto en el BPS, surgiendo , por lo menos una versión acerca de un salario superior , así como la existencia de irregularidades , según señaló Serrato, hacen que deba también considerarse que debe estarse al salario alegado por el actor.- En definitiva , entonces, corresponde el rechazo del agravio formulado respecto al salario que corresponde tener en cuenta.- 2- En segundo lugar se agravia la demandada porque fue condenada al pago de indemnización por despido, cuando en realidad no existió despido, sino que los actores, ante la suspensión de la obra, y en un lapso exiguo se pusieron bajo los ordenes de la propietaria de la obra.- Los actores dijeron que la demandada , el 9 de setiembre de 2003 , suspendió la obra en la que estaban trabajando, diciéndoles que esperaran a ser llamados para otra obra, lo que no sucedió, habiendo llamado al codemandado el 12 de setiembre , manifestándoles una tercera persona de nombre Matías que la orden del codemandado era que no trabajarían mas para él ni su empresa, lo que configuró un supuesto de despido (Fs. 8 Vto.), mientras que la demandada afirmó que ante el incumplimiento en el pago de la propietaria de la obra, comunicó a sus empleados que no trabajarían hasta que les comunicara, siendo notificado por la Intendencia que la propietaria había designado un nuevo Arquitecto , el 9 de setiembre, por lo cual el 12 de setiembre solicitó a la Escribana Florio que se constituyera en la obra para constatar si el personal estaba trabajando entre ellos los actores, lo que significó un abandono del trabajo (Fs. 33 y 34).- En análisis del punto debe partirse de la base que los actores eran trabajadores permanentes de la empresa, en tanto ello emerge de los dichos de la demanda , no controvertidos, o sea que no se trataba de contrato para obra determinada, que finalizaba cuando terminaba la obra o la parte de la obra para la que habían sido contratados.- Lo señalado significa que la suspensión de la obra no los afectaba como empleados permanentes.- No hay duda que ambas partes fueron contestes en la suspensión de la obra el día 9 de setiembre, lo que no ponía fin al contrato de trabajo, en tanto, como se dijo, tratándose de trabajadores permanentes las interrupciones deben interpretarse como mera suspensiones y no finalización del contrato.- A su vez ello surge de las actas de constatación agregadas (Fs. 14 y siguientes, lasque debieron individualizarse en fojas separadas) , de donde , entre otras cosas, emerge que se había sustituido al arquitecto ante la Intendencia (Fs. 14) y se intimaba el pago de lo adeudado desde el cese de la relación.- Teniendo presente que según calendario del año 2003, el 9 de setiembre fue un martes, fue dos días después , el viernes 12 de setiembre, que se constató que los actores estaban trabajando en la misma obra pero no para la demandada (actas que lucen en la foja 14).- Los actores dicen que ese mismo día fueron despedidos, pero no hay elemento probatorio alguno al respecto.- Debe verse que entre la fecha de suspensión y el momento en que los actores empezaron en la misma obra contratados por el nuevo arquitecto o la propietaria, solo pasaron dos días , lo que hace no veraz lo afirmado por Toth, que refiere a "una o dos semanas" (Fs. 55), lo mismo que sucede con Serrato, que habla de una suspensión de un mes y algo (Fs. 59) y Viera , que dijo que pasaron "7 o 10 días..." (Fs. 62), debiendo verse que en este caso dice que vino el capataz y le dijo si quería seguir trabajando (Fs. 63, sin relacionar cuál habría sido su actitud con respecto a su antiguo patrón, en tanto había dicho que habían sido suspendidos, debiendo verse también que dice a fojas 64 "Curbelo me llamó un domingo y me dijo que si me llamaba a trabajar Petter no me presentara que tenía una reforma para hacer en la casa de los suegros", o sea que para este trabajador había otra posibilidad de trabajo.- Es de destacar que Acosta , que subcontrató la parte de pintura con el codemandado, dijo que la obra se suspendió y que él no siguió después (Fs. 66), pero sin embargo afirma que "se sabía que había otro arquitecto pero el personal iba a ser el mismo, me enteré estando trabajando en la obra" (Fs. 67), o sea que aún antes de la suspensión los obreros estaban decididos o por lo menos ya se les había planteado la posibilidad de continuar; lo mismo afirma Maciel, quien hizo trabajos de pintura allí y dice que a la semana de empezar se suspendió la obra y que en su caso se retiró el viernes y "ya sabía que martes o miércoles se iniciaba de nuevo, lo se porque quedamos nosotros, los titulares de la obra, el capataz y el capataz dijo el martes o miércoles muchachos reiniciamos la obra, lo dijo Gerardo" (Fs. 68), que era el capataz.- Es importante lo que afirma este último testigo en canto a que Curbelo "dijo que debíamos llamar el lunes para ver que hacemos , que lo llamáramos para ver que pasaba , yo lo llamé y él me preguntó cuanto le debía, me dijo que la obra estaba parada que cualquier cosa me avisaba" (Fs. 69).- No pueden caber dudas acerca de que la obra se suspendió por desavenencias entre el demandado y la propietaria, pero de ello no emerge que significara el despido de los actores , cuando se trataba de trabajadores permanentes , según ellos mismos afirmaron y quienes "eran trabajadores habituales, cambiaban las obras y ellos iban de obra en obra" (Fs. 65), como dijo Cuña, o sea que estando suspendidos por falta de trabajo a lo sumo deberían haber sido enviados al seguro de desempleo, o en su caso pretender el cobro de los jornales a la orden.- Tampoco surge de autos la comunicación del despido a que hicieron referencia al demandar , en tanto la supuesta comunicación de un tercero de nombre Matías, que les habría manifestado que estaban despedidos no fue probada.- A todo ello se suma que a tan solo dos días de que se procediera a cambiar al arquitecto , los actores ya estaban trabajando para el nuevo arquitecto en la misma obra , por lo que habiendo tomado conocimiento de ello el propio demandado , como emerge de las actas de constatación agregadas, ya no era posible que se le exigiera que les intimara el reingreso.- No hay prueba directa del despido alegado por los actores, y tampoco surge de la prueba diligenciada que pueda extraerse razonablemente de los hechos acreditados, mientras que solo sí se acreditó que a los pocos días de la suspensión de la obra , ya estaban trabajando allí pero bajo las ordenes de otro empleado, pudiendo verse incluso que algunos de los testigos ya sabían que continuarían con el nuevo arquitecto cuando todavía no se había suspendido la obra por la demandada, como se señaló antes.- Los hechos demostrados permiten concluir que no hubo despido y por tanto no corresponde la indemnización por despido reclamada, correspondiendo revocar la recurrida en este aspecto.- 3- Se agravia por último la demandada porque se acogió el reclamó del salario de 20 días por el desempeño de la tarea de sereno por del Pino , cuando surge que esa tarea la desempeñó para los nuevos empleadores.- De la demanda surge que el actor dijo que en los últimos meses de la obra se desempeñaba como sereno , trabajando 20 días de corrido como tal durante el período que debía gozar su licencia , que son los que reclama, sin especifica a qué mes corresponde su reclamo, pero habiendo sido cesado según sus dichos en setiembre de 2003, por lo menos debe partirse de la base que esos días pertenecen a meses anteriores.- La demandada por su parte señala que la categoría la desempeñó luego que se desvinculó de su empresa y que así surge del acta del MTSS, donde se dice que el rubro se generó desde el 9 de octubre de 2003 (Fs. 36).- Por supuesto que el objeto del proceso tan ampliamente fijado y a su vez tan impreciso , no especifica exactamente que estuviera incluido el punto , no obstante lo cual la a quo concluyó que el actor se desempeñó como sereno cuando la obra estuvo parada y que no hubo recibo de pago.- La sentencia resulta ser incongruente , en tanto en ningún momento el actor dijo que su desempeño como sereno fuera durante el tiempo que la obra estuvo parada, mientras que en todo caso si así hubiera sido , nunca pudo concluirse que se trató de veinte días, en tanto , a lo sumo puede sostenerse que la obra estuvo suspendida del 5 al 11 de setiembre o sea seis días ,pues el día 12 de setiembre ya estaban trabajando, sin dejar de apreciar que además surge que el 9 de setiembre ya se había comunicado por la dueña de la obra que el codemandado no era mas el arquitecto a la Intendencia, por lo que a lo sumo y trabajando en la obra para la demandada , el actor habría estado del 5 al 9 de setiembre.- No hay duda que no puede hacerse primar otra cosa que la teoría del acto propio, en tanto el propio actor ante el MTSS dijo que reclama diferencias de categoría desde el 9 de octubre por desempeñarse como sereno, pero no reclama ese rubro anterior , ni los veinte días que recién incorporó en su demanda.- La a quo señaló que fue probado el trabajo como sereno y por tanto acoge el reclamo, pero atento a lo que dijo el actor en la conciliación administrativa y a lo hechos en que fundó su pretensión , que , como se dijo , fueron que trabajó de corrido veinte días como sereno durante su licencia (Fs. 9) ,no puede concluirse que se demostrara que trabajó en esos términos y que no se le pagó , en tanto los testigos que refieren a su trabajo de sereno , no especifican a qué meses se refieren y menos aún puede considerarse que fue sereno durante la suspensión de la obra y ahí se generaron días sin abonar, porque eso no fue lo que se dijo al demandar.- La sentencia fue incongruente en tanto se basó en hechos no alegados, para concluir condenando al pago del rubro, dado que el actor no dijo que los veinte días que reclamó se hubieran desarrollado durante la suspensión , a lo que se suma su propia contradicción con su clara afirmación de que la tarea la empezó a desarrollar desde el 9 de octubre de 2003, fecha posterior al egreso, a lo que se suma que ni siquiera, al demandar se indicó el mes donde se generaron los veinte días reclamados, todo lo que hace que deba revocarse la condena impuesta.- APELACION ADHESIVA DE LA DEMANDADA.- 4- El único agravio de esta parte refiere a la liquidación de la indemnización por despido, pero como se ha concluido en que no corresponde la condena al pago de ese rubro , al haber acogido el agravio de la contraria, ha quedado vacío de contenido, por lo que no es necesario analizar el planteo.- Se impondrán las costas a cargo de la demandada (art. 337 de la ley 16.206) y no se establecerá condena en costos (art. 56 CGP y 688 C. Civil).- Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los artículos 197, 198 y 344 CGP este Tribunal FALLA: REVOCAR LA RECURRIDA EN CUANTO CONDENO AL PAGO DE INDEMNIZACION POR DESPIDO Y EN CUANTO CONDENO A LA DEMANDADA A ABONAR A ALBERICO DEL PINO LOS VEINTE DIAS POR SU TAREA DE SERENO , CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y SIN IMPOSICION EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS $ 10.000. Y DEVUELVASE.- DR. JOHN PEREZ BRIGNANI PRESIDENTE DRA. BEATRIZ MA. DE PAULA CABRERA MINISTRA DRA. DORIS MORALES MARTINEZ MINISTRA ESC. HELENA BRAUN MINELLI SECRETARIA