Sentencia Definitiva N° 188/2007

SENTENCIA Nº 188/2007 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. DORIS MORALES MARTINEZ MINISTROS FIRMANTES: DRA. BEATRIZ DE PAULA CABRERA; DR. JOHN PEREZ BRIGNANI; DRA DORIS PERLA MORALES MARTINEZ.- MONTEVIDEO, 31 DE MAYO DE 2007.- VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados "WALTER DI PASCUA C/ MILESI Y OTROS. DEMANDA LABORAL" (Ficha 75/350/2003), venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 6to Turno.- RESULTANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200.1 Nº 1 del Código General del Proceso.- La sentencia definitiva de primera instancia número 29/2006 del 30 de agosto de 2006, dictada en autos (Fs. 217 a 224), condenó a la parte demandada a abonar a la parte actora los rubros salarios impagos, licencia no gozada, salario vacacional, aguinaldo, indemnización por despido, incidencias según liquidación formulada en la demanda, mas 10% por concepto de daños y perjuicios preceptivos sobre los rubros salariales, con costas , no haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta , con costos por su orden.- A fojas 225 la codemandada Fapyl S.A., dedujo recurso de apelación , agraviándose por los siguientes puntos: - existencia del conjunto económico.- - monto del salario.- - condena al pago de indemnización por despido.- Por Auto 1851/2006 del 22 de setiembre de 2006 se dio traslado del recurso (Fs. 230), siendo evacuado a fojas 233, abogando por su rechazo.- Por Auto 2180/2006 de 31 de octubre de 2006, se franqueó el recurso (Fs. 238).- LLegaron los autos al Tribunal con fecha 7 de diciembre de 2006 (Fs. 244) y luego de cumplirse lo dispuesto por Auto 332/2006 de 20 de diciembre de 2006 (Fs. 245), con fecha 27 de febrero de 2007 se dispuso el pase a estudio en forma sucesiva (Fs. 255 Vto.), lo que se efectivizó el 13 de marzo de 2007 (Fs. 256).- CONSIDERANDO 1- El actor demandó a dos empresas diciendo que constituían un sujeto complejo de derecho laboral y por tanto responsables solidarios, lo que fue controvertido por Fapyl S.A. , que señaló que su relación con la codemandada es la de arrendarle varios inmuebles, alegando por tanto su falta de legitimación pasiva, mientras que el actor, al contestar la excepción opuesta , señaló que ambas empresas tienen participación en el servicio fúnebre que es el giro de las empresas demandadas , siendo ambas del mismo dueño, agregando que cuando el empleado no sabe quien es el real propietario de la empresa para la que trabajó , como en el caso de autos, se ve obligado a demandarlas a todas , dilucidándose a través de la prueba si una de ellas o todas son su verdadero empleador.- De acuerdo a esos dichos , las expresiones del actor , por lo menos evidencias cierta contradicción, en tanto en la demanda invoca la figura del empleador complejo, señalando la responsabilidad solidaria de ambas empresas, luego sostiene que no conoce quien era su real empleador y que ello se demostrará a través de la prueba , no obstante insistir con la responsabilidad solidaria.- Y la aparente contradicción emerge de la circunstancia de que si alegó que había un empleador complejo , no podía tener dudas acerca de quien revestía la calidad de empleador, pues precisamente lo era esa figura jurídica de empleador complejo a la que aduce, no pudiendo identificar a empresas determinadas , sino a ese ente , cuya existencia se ha considerado por jurisprudencia y doctrina en supuestos donde , desde el punto de vista de otras ramas del Derecho , pueden identificarse diversas figuras o incluso relacionamientos distintos entre personas físicas o jurídicas o ambas, pero en el ámbito del Derecho del Trabajo , no sucede lo mismo , en tanto la figura del empleador permite su análisis desde una óptica mas amplia abarcando situaciones que desde otros puntos de vista , son fácilmente identificables como personas jurídicas o físicas diferentes.- En ese contexto , resulta contradictorio decir que no se sabe quien es el propietario de una empresa y a la vez considerar que hay un empleador complejo , porque si se trata de este último supuesto, no es que no se sepa quien es el empleador, sino que sí se sabe porque lo es ese sujeto complejo que se presenta como tal.- Señala Castelo (Responsabilidad solidaria en el D. de Trabajo Pág. 125) que la figura del empleador complejo, es afín pero distinta a la del conjunto económico, y que según las elaboraciones jurisprudenciales al respecto la figura se ha aplicado a supuestos "en los que existe una pluralidad de empresas que organizan, dirigen y se benefician simultáneamente de los servicios de un trabajador, pero que en principio carecen de lazos de dependencia entre sí y no están sometidas a un mismo centro de dirección, lo que las aleja de la figura del conjunto económico", que el mismo autor describe poniendo el acento en que se trata de empresas formalmente autónomas que están bajo la influencia dominante de un mismo agente de control, que tiene la posibilidad de determinar el comportamiento económico de todas con carácter estable y permanente (Op. Cit. Pág. 107).- El desconocimiento que puede alegar el trabajador en cuanto a la figura de que se trata su empleador, no lo exime de que en el ámbito del proceso , además de relatar los hechos los encuadre dentro de un esquema unívoco o que, en su caso, persistiendo las dudas al respecto, señale los supuestos que en forma subsidiaria pueden amparar su pretensión, no siendo admisible , en cambio, que mantenga una posición en sí misma contradictoria, puesto que , en este caso particular, o sabe que es un empleador complejo o no sabe quien es su empleador.- Aún así , en función del principio iura novit curiae , el magistrado siempre podrá aplicar el derecho que corresponda a los hechos alegados y probados, fuera de la propia interpretación que de los mismos hace el demandante cuando los subsume en una figura jurídica determinada y según esos parámetros es que reclama, teniendo en cuenta además que tratándose de cualquiera de los supuestos alegados , la consecuencia siempre será la responsabilidad solidaria, si se acredita que efectivamente el empleador era una solo , mas allá de que aparecieran diversas formas jurídicas.- 2- De acuerdo a lo que viene de decirse la figura del empleador complejo a la que acude la parte actora, está fundada en el hecho de que ambas empresas tienen participación en el servicio fúnebre que es el giro de las empresas demandas, siendo ambas del mismo dueño, según emerge de sus dichos de fojas 79-80), mientras que la codemandada afirmó que Fapyl S.A. solo arrendaba a Milesi S.A varios inmuebles (Fs. 42), por lo que , en principio , la prueba solo debía apuntar a acreditar esos extremos.- Debe descartarse de plano que las empresas se dedicaran ambas a servicio fúnebre, en tanto no surge que Fapyl S.A. tenga siquiera personal a cargo , como surge del documento de fojas 40, debiendo verse que según el poder otorgado al abogado que actuó gran parte del proceso en su representación pero que recién acreditó la misma en oportunidad que este tribunal se lo exigiera, no surge que dentro de su objeto social esté el de prestación de servicios fúnebres (Fs. 254).- 3- A diferencia de lo que dice la sentencia de primera instancia, debe concluirse que no surge acreditado que Fapyl S.A. se constituyera para poseer inmuebles que posibilitan el desempeño de Milesi S.A. , y ello porque si bien de fojas 38 surge que existió el arrendamiento indicado , nada indica que la intención de la creación de la sociedad fuera la que se señala, sin dejar de apreciar que ese hecho no fue alegado por el actor.- Sí coinciden ambas empresas en tener a Luis Abelenda como director (Fs. 37 y 44), pero es de ver que en la demanda no se mencionó a esta persona , ni se indicó que ese fuera a tener un elemento en cuenta para analizar la figura del empleador complejo que se alegó, no siendo lógico pensar que el actor además de no poder individualizar a su empleador tampoco supiera en qué calidad se presentaba Abelenda.- Debe verse que ni siquiera el actor dijo que las empresas cumplieran sus actividades bajo el nombre de fantasía Montic, como sin embargo señala la recurrida, no siendo tampoco admisible pensar que también desconociera ese hecho.- La ignorancia que el empleado puede tener respecto a quien es su verdadero empleador no lo exime de relatar los hechos en los que funda su pretensión al respecto, en tanto debía en este caso relatar con precisión los hechos en los que basaba sus dichos acerca de la existencia del empleador complejo , dado que es claramente distinguible la situación del trabajador frente al conocimiento de la verdadera personería de su empleador y su situación respecto al conocimiento de los hechos que lo hacen considerar que su empleador es una figura compleja.- El principio dispositivo establece que las partes son quienes alegan los hechos sobre los que tendrá que resolver el magistrado, luego no hay posibilidad de introducir hechos y menos aún lo puede hacer el juez.- Además de la reticencia en que incurrió el actor, debe concluirse que no se probaron los magros hechos que alegó y que se señalaron al principio.- Es así que Silva, dice que ambas empresas eran de los mismos dueños (Fs. 188) , pero ese hecho como tal no fue alegado, no obstante lo cual tampoco puede considerarse buena fuente de conocimiento el hecho indicado por el testigo en cuanto a que fue Abelenda quien le comentó que le habían dejado las empresas porque el dueño anterior falleció (Fs. 189), a lo que agrega que sabe todo por comentarios (Fs. 189), debiendo verse que el propio cargo del actor que para el testigo era la de gerente , hace pensar que todo estos hechos eran conocidos por él al demandar y sin embargo mantuvo silencia al respecto ; Jisdonian, no hizo trabajos para Fapyl S.A. y no conoce a la firma (Fs. 193), pero refiere a una persona de nombre Francisco que era dueño de la empresa Montic , le traía a arreglar algunos vehículos de la automotora ,que estaba al lado de la funeraria (Fs. 193), pero , como se dijo ni el actor mencionó a esa persona, ni al nombre de fantasía , ni a la automotora , ni que ésta estuviera en un inmueble de Fapyl S.A., por ejemplo; Paiva refiere también a esa persona y a esos comercios (Fs. 194), pero sucede lo mismo que con el testigo anterior, pues también menciona a una persona de nombre Dona que habría sido dueño de la empresa fúnebre y de la automotora , cuestiones no dichas por el actor; Mundemurra, conoce a Milesi S.A pero no a Fapyl S.A y refiere a la empresa fúnebre y la automotora que estaba al lado, señalando a una persona de nombre Donas como la dueña de ambas (Fs. 195 y 196); Pacheco , dijo que para él eran los mismos dueños los de la automotora y la funeraria (Fs. 197), agregando que Abelenda heredó esos bienes junto con la esposa de Donas que falleció (Fs. 197); Gamboggi que hacía ataudes para Milesi ,no conoce a la codemandada (Fs. 199), sabiendo solo por comentarios que tiene entendido que el dueño de la automotora era el dueño de la empresa fúnebre (Fs. 200); Dudarte escuchó hablar de Fapyl pero trabajó para Milesi , refiriendo a Donas y a Abelenda, señalando una automotora que era propiedad de Donas y que luego Abelenda quedó como dueño de ambas (Fs. 203); a Suárez lo tomó Donas, pero no conoce a Fapyl y trabajo para MIlesi (Fs.- 204-205).- De esta prueba surgen sin duda elementos que no fueron alegados y elementos sobre los que no puede basarse la existencia del empleador complejo que se pretendió, en primer lugar porque la decisión no puede basarse en hechos no alegados y en segundo lugar porque en realidad lo único que se extrae de las afirmaciones de los testigos es que la empresa fúnebre y una automotora que está al lado eran de una misma persona , que luego falleció y pasó a ser dueño de la empresa su esposa y Abelenda , pero no se demostró que esa automotora fuera de Fapyl , ni se dijo que Abelenda fuera el empleador en ambas, dado que se alega la calidad de administrador o director de éste , todo lo que permite concluir que la prueba allegada giró en torno a hechos no alegados y además , aún dando por ciertos los mismos, no determinan prueba alguna a favor del actor , dado que se evadió de los dichos de la demanda y fundamentalmente de la contestación de la excepción, en tanto ni por asomo puede concluirse en que ambas empresas participan en el servicio fúnebre , puesto que a lo sumo una sería una automotora (si entendiéramos que esa empresa pertenecía a Fapyl, aunque tampoco hay duda que eso no se acreditó), mientras que el hecho de haber sido de un solo dueño, pudo a lo sumo probarse con respecto a la automotora pero no de Fapyl.- Debe verse que es muy extraño que si el actor sostiene que se trataba de un mismo propietario, éste habría sido Donas y al presente su esposa y Abelenda, pero sin embargo no los demandó.- En definitiva , no se probaron los hechos que alegó la parte actora que a su juicio permitían dar por configurado un supuesto de empleador complejo, por lo que se acogerá el agravio de la accionada, haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta.- 4- En segundo lugar se agravia la demandada por el salario que se consideró percibía el actor , por considerar que la prueba aportada no permite concluir en que era el alegado por el actor.- El actor dijo que percibía U$S 1.500 (Fs. 14) y que se pretendió rebajarle el salario a $ 9.196, lo que originó el despido indirecto que reclama, mientras que la demandada afirmó que el salario siempre fue de $ 9.196 aún cuando desempeñó la categoría de director auxiliar, a la que renunció el 4 de mayo de 2002.- No hay duda que el actor , era quien tenía la carga de acreditar el salario superior al que surge de los recibos , en tanto de fojas 48 y 50 surgen los salarios de julio, setiembre y octubre de 2000.- De autos surge que el actor fue director desde el 20 de octubre de 1998 al 4 de marzo de 2002 (Fs. 44 y 46) y de la planilla de trabajo de fojas 176 por ejemplo surge que un auxiliar de ventas gana un salario sensiblemente mayor que el suyo ($ 10.365 Mario Aguiar), a lo que se suma que Silva, que fuera ayudante de chofer (Fs. 190) dijo percibir $ 7.000 y pico , a lo que sumaba $ 1.500 "por fuera" (Fs. 190), cuando a la vez alega que el actor era gerente y oficiaba como su jefe (Fs. 189); también Suárez, dijo percibir en la actualidad $ 8.700 (Fs. 205) por su tarea de "encargado de todo" (Fs. 204), que no especifica en realidad, pero que distingue de la tarea de director del actor y también la de ser su jefe, como dice a fojas 205; se suma a estos dichos las declaraciones de testigos con relación comercial con la empresa, que señalan al actor en una tarea de jerarquía como Jisdonian, que dice que el actor le traía vehículos para arreglar y era quien le pagaba (Fs. 192 y 193) y Gamboggi, quien tenía trato con la empresa a través del actor , y lo identifica "en la parte contable y ordenaba los pagos ..." (Fs. 199), agregando que "yo iba directo al actor, que era quien manejaba la parte contable, el dinero de la empresa" (Fs. 200), así como que "se veía que tenía algún cargo de jerarquía de la forma como actuaba y realizaba los pagos" (Fs. 200).- De acuerdo a esta prueba el actor desempeñaba claramente tareas específicas en su calidad de director , que indudablemente excedían las de simple auxiliar, en tanto no puede sostenerse que la calidad de director solo fuera nominal y sin salario ,como surge de la planilla de trabajo.- No hay duda que el salario de los demás empleados ees un indicio acerca de que el del actor no podía ser igual al de empleados que no tenían su categoría .- Debe verse, también que la versión de la demandada acerca de que los recibos fueron sustraídos , no tiene un correlato probatorio adecuado , pues no surge que se hubiera realizado la denuncia correspondiente.- A su vez, el planteo que realiza la apelante a fojas 229, en cuanto a que debió acudirse a los laudos o a los salarios que se abonan en otras empresas similares, resulta extemporáneo , en tanto debió realizarse al contestar la demanda , solicitando esa prueba y demostrando, en su caso, que había laudos aplicables , cosa que no hizo.- Los argumentos del agravio son de rechazo, de acuerdo a los elementos que surgen de autos, debiendo verse que no se acudió , como argumentación para el recurso, a otros extremos que los analizados precedentemente , por lo que los demás argumentos que pudieron ser tenidos en cuenta , no fueron objeto de discusión.- Lo anterior se señala, en el entendido que la demandada negó que el salario hubiera sido alguna vez de U$S 1.500, no habiendo sido su defensa que ese salario se cobró durante el desempeño de la tarea de director auxiliar, lo que habría derivado en la consecuencia de que al no realizarse mas esa tarea, al producirse la renuncia al cargo , el salario dejaría de percibirse, volviendo al salario anterior.- En definitiva , se rechazará este agravio , considerando que debe estarse al salario indicado por el actor.- 5- El último agravio refiere a la condena al pago de indemnización por despido, en tanto sostiene que no hubo despido indirecto.- Se basa la apelante en la circunstancia que surge del informe del MTSS en cuanto a la fecha de egreso , la que emerge de fojas 142, que es 31 de marzo de 2003, , sosteniendo que no es razonable que permaneciera tres meses para considerarse despedido indirectamente.- No asiste razón al apelante, en tanto la fecha que surge de ese informe fue proporcionada por la propia accionada, como surge claramente del tenor del texto, que dice "manteniendo su relación hasta el 31/3/03 donde y de acuerdo a lo manifestado por la empresa, se desvincula por declaración de parte..." (Fs. 142).- Sin embargo de autos surgen los telegramas enviados por el actor el 27 de diciembre de 2002 y el 3 d enero de 2003 (Fs. 10 y 11), intimando el pago de diversos rubros y considerándose despedido, por lo que no existen elementos para decir que siguió trabajando , según afirmó la demandada , mas allá de que en el caso del despido indirecto, el simple paso del tiempo no hace que no se configuren los incumplimientos, puesto que el trabajador puede pensar que se regularizará su situación y no tiene por que darse por despedido ante el menor atraso.- También en este caso , es de ver que solo se hará referencia a los argumentos que fundamentaron el agravio, dado que esa es la medida del recurso.- De acuerdo a lo señalado corresponde rechazar el agravio, agregando además que hay prueba testimonial de los atrasos en los pagos de salario, que no fue cuestionada por la apelante, ni utilizada como fundamentación para su agravio, cuando en realidad y de acuerdo a lo que surge de fojas 222 , ese fue el fundamento de la sentencia de primera instancia, que descartó la existencia de la rebaja salarial, pero se funda en la ausencia de pago de rubros salariales.- Se impondrán las costas a cargo de la demandada (art. 337 de la ley 16.206) y no se establecerá condena en costos (art. 56 CGP y 688 C. Civil).- Por los fundamentos expuestos y en base a lo dispuesto por los artículos 197, 198 y 344 CGP este Tribunal FALLA: CONFIRMAR LA RECURRIDA , SALVO EN CUANTO RECHAZO LA EXCEPCION DE FALTA DE LEGITIMACION PASIVA OPUESTA, EN LO QUE SE REVOCA , ACOGIENDO LA MISMA Y ABSOLVIENDO A LA CODEMANDADA FAPYL S.A. DE LA CONDENA IMPUESTA, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y SIN IMPOSICION EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS $ 15.000. Y DEVUELVASE.- DR. JOHN PEREZ BRIGNANI PRESIDENTE DRA. BEATRIZ DE PAULA CABRERA MINISTRA DRA. DORIS MORALES MARTINEZ MINISTRA