Sentencia Definitiva N° 151/2007

Nro. 151/2007 Tribunal de Apelaciones del Trabajo de Primer Turno Ministro Redactor Dr. John Pérez Brignani Ministros Firmantes Dra Beatriz de Paula Cabrera, Dra. Doris Perla Morales Martínez Dr. John Pérez Brignani, , Montevideo, 31 de mayo del 2007 SENTENCIA Nro.151 VISTOS, para sentencia definitiva de segunda instancia los presentes autos caratulados"BLANCA NELIS GOMEZ, ADRIANA ENRIQUE MOZZONE Y MARIA ADELA AGUIRREZARABLA CORBO C/ ASISTENCIA MEDICA COOPERATIVA MALDONADO LABORAL FICHA 290/478/2004 venidos a conocimiento de esta Sede en virtud del recurso de apelación deducido contra la sentencia Nro. 25 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 6to. Turno RESULTANDO : I)Que se da por reproducida la relación de hechos formulada por la a-quo por ajustarse a las resultancias del presente expediente II)Que por sentencia Nro. 25 se hizo lugar a la demanda en forma parcial III)Contra el mencionado fallo la parte demandada interpuso recurso de apelación respecto de los rubros salario de junio de 2003, media hora de descanso , despido abusivo y el monto de los daños y perjuicios IV)Por auto Nro. 2071 se confirió traslado del recurso de apelación deducido V)A fs 344 evacuo el traslado conferido la parte actora adhiriendo a la apelación respecto de los rubros hogar constituido , reajuste, diferencia salarial y salario base del calculo VI)Por auto Nro.2944 se confirió traslado de la adhesión a la apelación deducida el que fue evacuado a fs353 VII)Por auto Nro.3891 se concedieron los recursos de apelación y adhesión a la apelación deducidos VIII)Que recibidos los autos en la Sala se dispuso pasaran los autos a estudio sucesivo de los diferentes Ministros IX)Realizado el estudio y acuerdo correspondiente se decidió dictar decisión anticipada en virtud de darse en la especie los supuestos del art 200 CGP designándose ministro redactor al Dr. John Pérez Brignani CONSIDERANDO : I) En autos la actora se agravia respecto de los rubros hogar constituido reajuste y diferencia salarial y salario base del calculo Por su parte la demandada se agravia respecto del acogimiento de los rubros salario de junio del 2003 , la media hora de descanso despido abusivo y con relación al monto de los daños y perjuicios establecido II) Con relación a los agravios introducidos respecto del rubro hogar constituido cabe consignar que los agravios carecen del mínimo asidero por lo que corresponde su rechazo. En efecto como surge de la contestación al oficio Nro. 437 por parte del MTSS si bien se encuentra vigente el rubro no tiene valor asignado . La solución que pretende la recurrente de tomar el valor de1965 y actualizarlo carece del mínimo apoyo legal y factico III) Respecto a los agravios introducidos con relación a la fecha en que deben considerarse los reajustes cabe consignar que los agravios son de total recibo por lo que corresponde su acogimiento. En efecto tal como lo expresara la Sala en sentencia Nro. 77/2000ª cuyos fundamentos se remite ..Por consiguiente se habrá de revocar la sentencia sobre el punto determinando que los reajustes deben efectuarse desde la fecha de la exigibilidad hasta su efectivo pago IV) En cuanto a los agravios referentes a la diferencia salarial y salario base cabe consignar que los mismos carecen de asidero por lo que corresponde su rechazo. Ello es asi por cuanto en primer lugar debieron ser objeto de recurso de aclaración en la etapa procesal oportuna y en según lugar por cuanto el salario base que se pretende a esta altura de los procedimientos , fs 347 y 348 es claramente superior al solicitado en la pretensión deducida ( fs 19 a 23) extremo este claramente improcedente a esta altura de los procedimientos. V) Examinados los agravios introducidos por las accionantes corresponde proceder a abordar los agravios introducidos por la demandada VI)En tal sentido con relación a los agravios introducidos con relación al salario del mes de junio cabe consignar que lo agravios son de parcial recibo. En efecto surge de la documentación de fs 40ª 43 que la institución demandada verifico los depósitos del mencionado rubro , extremo este no desconocido por las recurrentes en su contestación Ahora bien esos depósitos no cancelan las sumas objeto de condena por ser inferiores a la misma , por lo que deberán abonarse la diferencia entre lo efectivamente depositado y lo efectivamente adeudado debidamente reajustado a la fecha de la cancelación . Es de hacer notar que la circunstancia de que no se le hubiese proporcionado tarjeta no determina que no puedan percibir el mencionado monto en el local del banco ya que para efectuar el depósito tiene que tener una cuenta especifica a nombre de las reclamantes VII) Respecto a los agravios por el rubro descanso intermedio cabe consignar que los agravios carecen de asidero por lo que corresponde su rechazo. En tal sentido emergen de las deposiciones testimoniales brindadas en autos que Dolhagary dijo que había una por turno y que siempre la atendían ( fs 243 ) , extremo este corroborado por Arellano , Peña , Fonseca y Arrionda (Fs 244 y 245, s 250,251-Por su parte Accinelli que trabajaba en otro sector pero en iguales condiciones ( un enfermero por turno) dice que a veces no podían tomar el descanso intermedio, ( fs 253).Por su parte el testigo Cursach dijo que si había una sola enfermera y había necesidad de asistencia la persona tenia que ir a atender ( fs 256) agregando que no se prevén dos enfermeras para que una descanse ( fs 256), Berrutti dijo que depende del trabajo y que a veces no se puede tomar ( fs 264), Marrero por su parte dice que había una enfermera por turno y que ella a veces no lo podía tomar ( fs 264,266). Por su parte Tassano , que iba seguido dijo que no las veía descansar Por consiguiente la Sala estima que la actora cumplió con su carga probatoria de acreditar que no gozaban del descanso en legal forma, por cuanto no basta tener con un lugar para descansar si no se puede tomar el mismo en legal forma VIII)Respecto de los agravios sobre el rubro despido abusivo cabe consignar que los agravios son de total recibo por lo que se ira a su acogimiento. Como expresara la Sala en anteriores pronunciamientos "Como ha sostenido la Suprema Corte de Justicia " el despido abusivo debe quedar reservado a situaciones excepcionales de abuso flagrante o notorio del derecho a despedir que nuestro ordenamiento legal labora otorga al patrono " Sentencia 50/93?.?El despido no es abusivo, en la medida en que no hay una situación de violación grosera, inmotivada o provocada por móviles extralaborales, los que, de existir , si permitirían la admisión de una pretensión de ese contenido "..Es decir que :" no basta entonces que el despido parezca como injustificado(?) para que se configure una hipótesis de despido abusivo , sino que el trabajador debe probar que existió dolo ,culpa o negligencia por parte del empleador " Agregando "el despido abusivo o ejercicio abusivo de rescindir el contrato de trabajo implica causas dolosas, ilícitas , mal intencionadas y con ánimo de dañar económica o moralmente al trabajador , lo que genera la aplicación de las normas de abuso del derecho ( sentencia 767/94) Como se sabe el empleador puede llegar a despedir arbitrariamente a un trabajador y este uso indebido del derecho de rescindir unilateralmente , puede dar lugar a una indemnización que no deben confundirse con las previstas en las leyes de 1944. Estas descansan en una concepción objetiva de la responsabilidad patronal ; se deben siempre por el hecho de despedir y no por el abuso o culpa del empleador . Se tratan de institutos distintos ya que la indemnización por despido se rige por las leyes correspondientes y la ruptura abusiva por las disposiciones del derecho común ( CFM De Ferrari Derecho del Trabajo Vol. II pág 467) El despido común en nuestro derecho y a partir del C de Comercio , no supone una conducta culpable del patrono, sino incluso un derecho subjetivo . De ahí que nuestras leyes para eximir de esa carga, no se refieran en general, como ocurre en otros países a " justa causa de despido " sino a notoria mala conducta del trabajador, que no le hace acreedor a un beneficio legal El despido en nuestro derecho no ha sido prohibido , sino que es un derecho reconocido , que ha sido limitado económicamente su ejercicio por la indemnización tarifada que resarce al trabajador los daños patrimoniales y morales ocasionados por la perdida del empleo Y el ingreso al análisis respecto de la procedencia o no de una indemnización tarifada supone partir de la base de que ha existido un abuso del derecho de despedir , más allá del conferido por las leyes al empleador El despido abusivo se producirá cuando el despido persigue un fin ilícito , la intención de perjudicar , es disfuncional , o viola deberes contractuales del empleador Por tanto el ejercicio licito del derecho a despedir determina el pago de la IPD tarifada , y el ejercicio ilícito, esto es doloso , culpable , con intención de dañar es abusivo , arbitrario o especialmente injustificado y si causa daño moral o material debe ser reparado Ahora bien examinada , conforme a las reglas de la sana critica, las diversas probanzas producidas ,de conformidad a lo expresado anteriormente, entendemos que no se configuro en la especie el despido abusivo peticionado por lo que se hara lugar el agravio objeto de estudio No surge acreditado en autos en grado alguno que la propuesta de rebaja salarial y beneficios obedezca a una intención de perjudicar a los accionantes por parte del empleador ya que la misma le fue realizada a la totalidad de los empleados de la demandada Si bien el cambio propuesto habilitaba a considerarse despedida y percibir la indemnización correspondiente es claro que no corresponde la indemnización por despido abusivo pues falta una intención de dañar específicamente a los accionantes. extremo este que en la especie no acontece . Debe tenerse presente que para el acogimiento de la pretensión objeto de estudio debe existir una prueba clara inequívoca de que el despido obedeció a un ilícito del empleador extremo este que en la especie no acontece . IX)En cuanto al monto de los daños y perjuicios establecidos cabe consignar que los agravios son de recibo En efecto valorados conforme a las reglas de la sana critica las diversas probanzas producidas y lo dispuesto por el art 4 de la ley 10449 se fijara el monto de los daños y perjuicios en un 20% de los rubros de naturaleza salarial X)Que las costas son de precepto de la parte demandada no existiendo merito para la imposición de costos En virtud de lo expuesto y de lo que disponen los arts 688 del CC, 137,139, 200 y ss del CGP, las leyes 10489 y 14500 EL TRIBUNAL FALLA : Revocando parcialmente la sentencia objeto de impugnación en cuanto hace lugar a la indemnización por despido abusivo, en cuanto al monto de los daños y perjuicios, al salario del mes de junio y en cuanto a la forma de reajuste fijada y en su merito desestimase la reclamación por despido abusivo , fijase el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos en un 20% de los rubros de naturaleza salarial , condenase a abonar la diferencia entre lo depositado por concepto del salario de junio y lo efectivamente adeudado debidamente actualizado y Disponese que efectos del reajuste debe estarse a la fecha de la exigibilidad y no de la demanda DR JOHN PEREZ BRIGNANI PRESIDENTE DRA BEATRIZ DE PAULA CABRERA MINISTRO Dra. Doris Perla Morales Martínez MINISTRO ESC HELENA BRAUN MINELLI SECRETARIA