Sentencia Definitiva N° 194/2007

SENTENCIA Nº 194/2007 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE PRIMER TURNO MINISTRA REDACTORA: DRA. DORIS MORALES MARTINEZ MINISTROS FIRMANTES: DRA. BEATRIZ DE PAULA CABRERA; DR. JOHN PEREZ BRIGNANI; DRA DORIS PERLA MORALES MARTINEZ.- MONTEVIDEO, 31 DE MAYO DE 2007 VISTOS EN EL ACUERDO: Estos autos caratulados "ARAUJO, GRACIELA C/ ASATIL S.A. Y OTROS. DEMANDA LABORAL" (Ficha 2/52433/2005), venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 4to Turno.- RESULTANDO 1- La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consigna en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200.1 Nº 1 del Código General del Proceso.- La sentencia definitiva de primera instancia número 66/2006 del 21 de agosto de 2006, dictada en autos (Fs. 667 a 677), hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por Roberto Giordano y condenó a Asatil S.A. a abonar a la parte actora los rubros salarios impagos, licencia no gozada, salario vacacional, aguinaldo e indemnización por despido especial , los que se liquidarán de acuerdo a la documentación adjunta en autos, estando al salario mensual que surge de los recibos oficiales, en lo que refiere al salario vacacional deberá descontarse lo que por aportes legales hubiera correspondido, mas reajuste e intereses, estimando los daños y perjuicios preceptivos en el 10% de los rubros de naturaleza salarial, con costas a cargo de la demandada.- A fojas 680 la parte actora, alegó hechos nuevos y dedujo recurso de apelación , agraviándose por los siguientes puntos: - legitimación pasiva de Roberto Giordano.- - monto del salario.- - condena en el rubro salarios impagos.- Por Auto 2134/2006 del 12 de setiembre de 2006 se dio traslado del recurso (Fs. 685), siendo evacuado a fojas 687, abogando por su rechazo.- Por Auto 2469/2006 de 18 de octubre de 2006, se franqueó el recurso (Fs. 689).- LLegaron los autos al Tribunal con fecha 7 de febrero de 2007 (Fs. 692) y con fecha 23 de febrero de 2007 se dispuso el pase a estudio en forma sucesiva (Fs. 692), lo que se efectivizó el 9 de marzo de 2007 (Fs. 693).- CONSIDERANDO 1- En cuanto al hecho nuevo alegado, debe verse que la contraria no objeta la procedencia formal de su introducción, en tanto del numeral 3 del escrito de contestación de la apelación (Fs. 687 Vto.), surge que discute el valor probatorio de la prueba que se introdujo respecto al mismo, por lo que atento al principio dispositivo solo resta determinar si el hecho tiene la virtualidad de favorecer la postura del apelante , como éste sostiene y si el documento que se agregó es prueba suficiente respecto al hecho y en definitiva si tanto el nuevo hecho y su prueba permiten sostener la conclusión que indica la apelante, teniendo presente lo señalado al respecto por la parte demandada, todo lo que se analizará con relación al hecho original, es decir si fue acertado acoger la excepción de falta de legitimación opuesta por Roberto Giordano, en tanto en ello consiste el primer agravio del accionante.- 2- La actora se agravia en primer lugar porque se hizo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva de Roberto Giordano.- En su demanda la actora dijo ser dependiente de los demandados y al contestar la excepción dijo que fue dependiente de Giordano, quien se presentaba como empleador, concurriendo al establecimiento con relativa frecuencia dado su domicilio en Argentina, percibiendo además un canon por la utilización de su nombre obteniendo así un lucro de la empresa, concluyendo en que es empleador porque ejerce poderes de dirección , disciplinarios, etc. (Fs. 127-127 Vto.).- El codemandado dijo que vendió su paquete accionario en Asatil S.A. , la cual sigue utilizando su nombre , por lo que cobra un canon, no concurriendo a la empresa , ni siendo empleador.- De acuerdo a estos dichos , la cuestión a dilucidar era si Giordano era empleador en los términos legales que corresponden, en tanto la actora dijo que se presentaba como tal , que iba a la peluquería , y que ejercía los poderes de un empleador, agregando que el principio de realidad implica que se pueda sobrepasar lo que emerja de la documentación o las formas legales, estando a quien el trabajador entienda que es su empleador porque a sus ojos se presenta como tal.- De autos no surge que la actora haya alegado que la responsabilidad de Giordano proviniera del contrato de franchising , mas allá de que refiere a la percepción de un canon, sino que dijo que se presentaba como empleador ,por lo que eso era lo que debía probar , tenía que acreditar que estaba en relación de subordinación respecto al codemandado.- Y fue eso lo que precisamente no demostró, porque en primer lugar en los recibos de autos figura como su empleadora la codemandada, lo mismo que sucede con las planillas de asistencia agregadas , a lo que en segundo lugar se agrega que ninguno de los testigos pudo colocar al codemandado en la situación de empleador, porque en el caso de Aparicio , dijo que no ha tenido vinculación con él y que era cliente de Asatil (Fs. 653) , mientras que no lo conoce personalmente (Fs. 654); Marsicano, también dice que se atendía en Asatil (Fs. 655); García , tampoco conoce al codemandado, aunque dice que la actora iba a la casa presidencial a peinar al presidente y su esposa y cuando se anunciaba le avisaban que "estaba la peluquería de Giordano..." (Fs. 656), mientras que algunas veces los choferes decían "vamos a lo de Giordano" (Fs. 656); también Frede dijo que Asatil "es la razón social de la empresa. La testigo la conoce como Roberto Giordano" (Fs. 657), aunque no conoce a éste personalmente (Fs. 657), agregando que algunas veces la actora iba a Punta del Este a los desfiles de Giordano y también a veces, estaba en el canal 4 en un programa de televisión de Giordano (Fs. 658), pero no hay otra prueba que corrobore esos dichos , dado que no se oficio a ese canal por ejemplo, para saber si efectivamente se produjo la concurrencia de la actora en esos términos.- De acuerdo con esta prueba nos encontramos con que la actora no logró demostrar que el codemandado se desempeñara como su empleador, dado que no acreditó sus dichos iniciales en cuanto a que éste ejercía sus potestades de empleador dando ordenes o imponiendo sanciones y ello porque ninguno de los testigos dijo haber visto al codemandado en la peluquería, dado que ni siquiera lo conocen personalmente.- Asiste razón a la actora en cuanto a que quien tenía la carga de probar la venta del paquete accionario y la existencia del contrato de franchising , pero aún en ausencia de esa prueba , no puede considerar que ello automáticamente significaba que quedaba demostrada la calidad de empleador del codemandado, y ello porque de sus propios dichos se extrae que , a su juicio, no importaba el ropaje jurídico con que se pudiera vestir el vínculo, porque el mismo le era ajeno , fundándose en el principio de realidad, por lo que a su entender , lo que confería legitimación pasiva al codemandado , no era el contrato que lo unía con Asatil S.A. o la calidad de accionista de ésta, sino su calidad de empleador.- No hay duda que la postura de la actora selló su suerte, pues no basó su pretensión contra el codemandado ni en la calidad de éste en el contrato de franchising, ni en su calidad de accionista , ni en que existiera un conjunto económico, ni en que el codemandado recibiera beneficios a través de la percepción de un canon, sino que simplemente dijo que Roberto Giordano se presentaba como empleador, ejerciendo las potestades de tal (Fs. 127- 127 Vto.) y ello fue precisamente lo que no probó, siendo independiente que el codemandado demostrara o no la calidad que invocó, pues según la postura de la accionante , ello era inocuo para calificar el vínculo que, en su caso , señala como de trabajo.- Es de destacar que el apelante hace mención a lo que sostiene es un hecho notorio (Fs. 6819, pero de autos surge que no fue planteado como tal al demandar ni al momento de contestar la excepción, a lo que se agrega que el hecho notorio está exento de prueba , pero salvo que constituya el fundamento de la pretensión, según establece el art. 138 numeral 1 CGP, y en autos el señalado por la actora es uno de los hechos en que funda su pretensión de condena al codemandado, en lo que se relaciona con la legitimación pasiva de éste, sin perjuicios de que, además, debe plantearse en los actos de proposición respectivos el hecho de que se trata.- De acuerdo a esto no corresponde analizar el hecho notorio que supuestamente señala la actora, porque no fue deducido en el momento oportuno.- En el contexto aludido , el hecho nuevo que se introdujo no tiene incidencia sobre la cuestión a dilucidar, debiendo verse también que la figura del empleador complejo a la que se acude en la apelación , no fue planteada en su momento, según se dijo antes , se extrae de demanda y contestación de las excepciones.- En definitiva , corresponde el rechazo del primer agravio.- 3- Se agravia la parte actora porque no se consideró el salario y la modalidad de pago que alegó.- De la demanda surge que percibía un promedio mensual de $ 18.000, siendo su remuneración básicamente a destajo , aunque en los recibos figuraba un salario de $ 8.000, mientras que la demandada afirma que el salario era el que surgía de los recibos y que los documentos que acompaña la contraria son simples adelantos de pago.- No hay duda que la actora no logró probar el salario que alegó, en tanto no existe prueba alguna al respecto, dado que los testigos no deponen sobre ello o no lo saben , en su caso, y tampoco demostró la existencia de los indicios que alegó, demostrarían que percibía un salario superior, mas allá de que ello pudiera o no considerarse realmente como indicativo del salario.- A su vez el argumento de la apelante en cuanto a que del reconocimiento de adeudar el salario desde mayo de 2004, se desprendería que se reconoce el salario alegado por la actora, no es de recibo ,puesto que tal extremo no conlleva la conclusión que señala.- No hay duda que el empleador no documenta el pago de un salario superior al que surge del recibo, por lo que siempre va a ser imposible o muy difícil el aporte de esa prueba , pero ello no exime ni facilita la labor probatoria de quien alega un salario superior al que emerge de los recibos.- La actora no demostró que fuera la peinadora principal , como señala , ni del hecho de que la demandada no cuantifique lo que debe desde mayor de 2004 puede inferirse que admite la calidad de destajista y el monto del destajo, pues en principio rechazó la pretensión contraria y estuvo a los recibos que fueron acompañados, no surgiendo tampoco esa conclusión del hecho que los recibos no digan la modalidad de pago, porque si bien ello es así en cuanto a las modalidades discutidas en autos, sin embargo siempre tienen una mención a una cifra determinada, como sucede en el caso de remuneración fija mensual y no a diversas cantidades , como debería suceder si se tratara de destajos y por último, debe verse que no se demostró que salario percibían otros empleados con igual o menor categoría que la actora, como para apreciar el argumento de la accionante en cuanto a que por su nivel , debería percibir un salario superior.- En definitiva , se comparte el criterio de la a quo, no correspondiendo por tanto hacer lugar al agravio referido al monto del salario.- 4- Bajo el título La condena en el rubro salarios impagos, la actora dice que desconoce a qué monto y por cuantos meses fue realizada la condena , lo que a su juicio violenta el principio de congruencia , en tanto reclamó el pago de los destajos de junio a octubre de 2004 y la condena impone el pago de salarios, preguntándose por qué períodos y por qué montos (Fs. 683 Vto.).- No puede sostenerse que esto sea un agravio , ni que se esté solicitando pronunciamiento sobre un hecho omitido , mientras que si lo que se pretende es una aclaración de la sentencia, no hay duda que la apelación no es la vía correcta, por lo que no se efectuará pronunciamiento al respecto.- Se impondrán las costas de oficio y no se establecerá condena en costos (art. 56 CGP y 688 C. Civil).- Por los fundamentos os y en base a lo dispuesto por los artículos 197, 198 y 344 CGP este Tribunal FALLA: CONFIRMAR LA RECURRIDA, CON COSTAS A CARGO DE LA DEMANDADA Y SIN IMPOSICION EN COSTOS. HONORARIOS FICTOS $ 10.000. Y DEVUELVASE.- DR. JOHN PEREZ BRIGNANI PRESIDENTE DRA. BEATRIZ MA. DE PAULA CABRERA MINISTRA DRA. DORIS MORALES MARTINEZ MINISTRA ESC. HELENA BRAUN MINELLI SECRETARIA