Sentencia Definitiva N° 299/2012

Sentencia Definitiva Nro. 299/2012.- Ministro Redactor: Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa.- Ministros Firmantes: Dres. Elías M. Piatniza Altman, Julia M. Odella Feijó y Juan Carlos S. Contarin Villa.- Montevideo, 17 de mayo de 2012.- VISTOS: Para definitiva de segunda instancia estos autos caratulados “Rodríguez, Miriam c/ Berninzoni, Eloísa – Créditos salariales. Indemnización por despido. Daños y perjuicios.” individualizados con el Nro. IUE 2-11407/2010 provenientes del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Laboral de 9º Turno en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nro. 104 de fecha 23.12.2011 dictada por la Sra. Juez Letrado Dra. Marta Lechini.- RESULTANDO: 1º) Por el aludido pronunciamiento que relaciona en forma ajustada las emergencias procesales de la anterior instancia se condena a la parte demandada “…a abonar a la actora la suma de $456.588, a la que se adicionarán reajustes e intereses hasta la fecha de su pago efectivo.” (vide fs. 255).- 2º) Obra la comparecencia a fs. 258 y siguientes del Dr. Boris Igelka Rubinstein en la representación procesal de la parte demandada quien interpone sobre lo resuelto en el dispositivo de la definitiva que viene de relacionarse, recurso de apelación.- Finca los agravios de su representada en cuanto a la condena por concepto de horas extra cuando “…Ha quedado probado que las fincas donde se domicilió la Sra. Berninzoni fueron pequeñas y que incluso el último apartamento se trató de un mono ambiente. Que siempre vivió sola. ¿Para que necesita entonces una persona sola que vive e n una casa de muy reducidos espacios, una empleada doméstica que trabaje todos los días de la semana, más de 8 horas diarias? No es creíble ni lógica que así suceda. Que por si ello fuera poco, también ha quedado demostrado por declaración de testigos aportados por la propia actora, que los locales que ocupa la peluquería propiedad de la demandada se trata de tres locales en la Galería De London de 2 metros por tres metros cada uno; cuya limpieza tampoco podía insumir un tiempo exorbitante.”.- Por otra parte señala que ésta última tarea le era abonada aparte de aquella de doméstica, pues correspondía a otro trabajo.- Asimismo en cuanto a la condena al pago de salario vacacional postula que como se ha resuelto respecto de la licencia, se disponga su rechazo ya que según surge del recibo de 20.03.2009 su pago fue realizado.- Advierte además que para el caso de sostener la condena la liquidación formulada no es correcta pues dicho rubro no podría superar los $32.619.- Controvierte el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos fijado demandando un abatimiento al cinco por ciento.- Sobre la condena al pago del despido cuestiona la prueba en que se fundamenta su existencia y finalmente sobre la multa señala que “…se genera automáticamente una vez verificada la exigibilidad. Vale decir que una vez que vence el plazo para pagar el crédito laboral sin que lo haga el empleador, éste pasa a ser deudor de la multa; pero no antes.”.- Pide que en definitiva previa la correspondiente tramitación se revoque la sentencia dictada en la medida de los agravios contra ella deducidos.- 3º) Sustanciada la impugnación deducida con el traslado de rigor es evacuado a fs. 268 y siguientes por la Dra. Gabriela Fernández en la representación de la parte actora quien aboga por la confirmatoria de la dictada con expresa imposición de las costas y costos.- Entiende ajustada a las emergencias probatorias de autos la condena impuesta por concepto de horas extra, “…dos horas extra diarias dos veces por semana. Desarrollando el criterio que utilizó para la condena, atento a la variabilidad del horario de la actora frente a las diferentes tareas indicadas por la demandada y el diferente tiempo que le podía insumir. En cuanto a lo expresado en el punto número 3.5 del escrito de apelación, reiteramos que era una relación laboral en donde se le tenía como doméstica y acompañante en todas las tareas, y que el hecho de que admitiera por la demandada que se realizaba un horario de 9:30 a 17 horas, evidencia que la Sra. Margot, concurría adonde se le indicara en el horario de la mañana, ya sea al domicilio de Berninzoni, o a su local.”.- En cuanto a los restantes agravios postula su rechazo en la medida que lo resuelto por la definitiva cuestionada es totalmente ajustado a Derecho y a las resultancias probatorias de autos.- 4º) Que recibidos los autos en el Tribunal pasan los mismos a estudio simultáneo de los Sres. Ministros quienes en el día de la fecha acuerdan el dictado de la presente.- CONSIDERANDO: Que a juicio de la unanimidad de los integrantes del Tribunal corresponde confirmar con las salvedades que se dirán la definitiva dictada, por no resultar sus principales conclusiones conmovidas por la articulación de agravios del escrito de apelación deducido por la parte demandada.- En efecto, en orden a la condena por la realización de horas extra entiende la Sala que su existencia aparece fehacientemente acreditada, más allá de las dudas que pueda suscitar las divergencias plasmadas en el escrito introductorio (vide numerales 2 y 6 que aparecen contradictorios) salvadas en acto de audiencia (vide fs. 117).- Por cierto que el desarrollo de la labor por la demandante se cumplía en diversos ámbitos, no era su caso el de una persona del servicio doméstico limitada su actividad al domicilio de la accionada.- En puridad su labor se extendía a los locales comerciales de ésta donde también realizaba la limpieza, y también en tareas de compañía de la Sra. Berninzoni una vez a la semana cuando debía concurrir a la televisión.- Como se dijo pues, los testimonios rendidos acreditan la extensión horaria de la jornada de labor; su análisis conjunto deja en evidencia las tareas que la actora llevaba a cabo y de ahí la generación de horario extraordinario.- Atento a ello, tiene dicho la Jurisprudencia que la prueba de las horas extra corresponde al trabajador y debe tratarse de una prueba plena que no deje lugar a dudas en cuanto a su cumplimiento.- Ahora acreditado tal extremo era carga de la demandada –de acuerdo con el principio de disponibilidad del medio probatorio- el acreditar su cuantía, por cierto que para ello debe aportar acorde a su particular situación los elementos que permitan fallar en consecuencia.- Caso contrario se entiende que “Cuando no es posible una determinación exacta, el magistrado debe recurrir al criterio de razonabilidad para llegar a una cifra o quantum que concrete lo pretendido. Es decir, en la medida en que no es factible una acreditación bastante –y, como en el caso, fijar un promedio-, porque de otra manera dejaría de condenar a pesar de existir prueba de que se realizaron las horas extra reclamadas. Sólo que, como dice la Doctrina, en tal … tarea habrá de actuar con toda prudencia, pecando por restrictivo llegado el caso, pues en definitiva se trata de suplir una ausencia probatoria.” (vide de Adolfo Alvarado Velloso, “El juez. Sus deberes y facultades.”, citado por sentencia Nro. 161 del 20.9.2006 de la Suprema Corte de Justicia).- Así las cosas la condena impuesta contempla las circunstancias que vienen de decirse, y por lo demás el monto de la misma equivale a ochocientos sesenta horas extra, esto es un promedio mensual de diecisiete horas y fracción, algo más de una hora y pico diaria lo que se considera razonable, atendiendo a los espacios físicos donde debía trasladarse y trabajar.- En orden al agravio por la condena al pago del salario vacacional se lo estima de parcial recibo, surge de autos que los documentos de fecha 26.02.2009, el de 05.03.2009 y el del 13.03.2009 por los importes en ellos registrados y debidamente firmados por la actora (cuota parte correspondiente, y lo en los dos restantes lo estampado) deben descontarse del total de ese rubro (vide libreta que luce incorporada a fs. 25, primer, quinto y noveno recibos).- La referencia al dictamen de la Sra. Perito en cuanto reza que “…en el recibo de fecha 16 de marzo de 2009 no sólo han sido empleados diversos útiles sino que además es posible determinar, por la existencia de los referidos entrecruzamientos de trazos entre uno y otro grupo de manuscritos, la prioridad en la firma y la posterioridad respecto de la barra que separa el día del mes en referencia con las grafías 13 y 3…” (fs. 195), respecto del recibo de 25.3.2009 no puede expedirse sobre la prioridad o posterioridad de las grafías aunque “…sí es posible apuntar la existencia de lo que se denomina un ‘evitamiento’ en lo que refiere a los manuscritos que conforman el texto y respecto de la firma.” (fs. 207).- Tales conclusiones de la Sra. Perito Esc. María Gabriela March Urdangarín no conforman prueba plena respecto de la ineficacia de los mismos en orden a acreditar pagos por el rubro de marras.- Los requisitos para la eficacia probatoria de un dictamen son que sea un medio conducente respecto al hecho por probar, que el hecho objeto del dictamen sea pertinente, la experticia y competencia del perito, que el dictamen esté debidamente fundamentado y no se haya probado objeción alguna al respecto, que las conclusiones resulten claras, firmes y consecuencia lógica de su fundamentación y que no existan otras pruebas que desvirtúen el dictamen o lo hagan dudoso o incierto. (vide de H. Devis Echandía, “Teoría General de la Prueba Judicial”, tomo 2, páginas 332/339).- En el ocurrente más allá de la dedicación y conocimiento que revela el dictamen y su ampliación, su contenido es impertinente en la medida que no influye para nada en la decisión que se adopta en la causa; es eficaz intrínsecamente pero inútil a los efectos de este proceso.- Véase que la pericia dispuesta era a los efectos de determinar “…si se agregaron frases en los recibos con posterioridad a la firma, y con distinta tinta, especificándose asimismo si existen contenidos cuya escritura es de fecha posterior a la suscripción…”. (fs. 103 in fine y fs. 118 vuelto in fine).- En lo que al caso importa la Sra. Perito estableció la imposibilidad de determinar la antigüedad de las tintas utilizadas y su dictamen carece de la precisión para que configure plena prueba, apenas puede servir de indicio y requiere de firme prueba complementaria que no existe.- Finalmente, es cierto que tales recibos no se compadecen con el contenido que la normativa vigente establece, así en el caso regía el Decreto 108/2007 y la mera compulsa deja en evidencia omisiones.- Ahora bien, en los documentos citados se deja constancia de un pago, con firma auténtica y ello determina que no pueda sostenerse que tal pago no existió, pues sería dar preeminencia a un aspecto formal frente a un hecho de la realidad, soslayar lo sustancial frente a lo formal.- En punto al agravio por la condena al pago de la indemnización por despido no se lo entiende de recibo en la medida que al haber afirmado la parte actora la existencia de un despido directo, la contraria alega abandono circunstancia que determina inversión de la carga de la prueba.- Como se expresa en conceptos trasladables al ocurrente: “…alegado el abandono voluntario del trabajo es carga de la prueba del demandado demostrar que la decisión de prescindir del empleo perteneció a la trabajadora. Si bien puede sostenerse que no es requisito único de prueba de este extremo, la agregación de un telegrama que intime el reintegro, y que en su caso puede acudirse a otros medios de prueba, ello no significa que se deba ser más flexible en el análisis de la prueba sobre el punto. La voluntad rescisoria debe ser acreditada de forma contundente, por lo que si bien los motivos son intrascendentes en la faz jurídica, desde el punto de vista de la configuración de esta voluntad, resultan ser indiciarios de su existencia, pues es de lógica suponer que nadie pierde un puesto de trabajo sin una buena razón. En base al principio de continuidad y en el entendido del carácter alimentario del salario, existe una presunción a favor del trabajador en cuanto a que su intención es la de mantener el empleo, por lo que quien pretende que no ha sido así y que la voluntad rescisoria provino del trabajador debe demostrar fehacientemente que quien puso fin al vínculo fue éste.” (…) “Por otra parte, para que se considere configurado el abandono del trabajo, se requiere que exista un pronunciamiento del empleador, que en el caso no se ha producido. En efecto, se necesita una participación insustituible de éste, a diferencia de la renuncia en la que el empleador se limita a recibir la comunicación del trabajador, y no tiene que aplicar ningún criterio propio. Sucede que en el abandono se requiere cierto transcurso del tiempo y la reunión de un conjunto de circunstancias que el empleador debe apreciar y valorar, puede haber mayor o menor tolerancia del empleador que espere más o menos tiempo para ver si el trabajador se reintegra o no a sus tareas (A. Plá Rodríguez, ‘Curso de Derecho Laboral’, tomo 2 volumen 1, página 246).” (vide sentencia de la Sala homóloga de 1er. Turno Nro. 115 del 22.04.2009 citada en el “Anuario de Jurisprudencia Laboral 2009”, summa 12, páginas 13/14).- En cuanto al porcentaje de los daños y perjuicios establecidos por el artículo 4º de la Ley Nro. 10449 atendiendo a lo que viene de decirse aparece como desproporcionado, se trata en el caso de una particular relación laboral teñida de un vínculo que fue más allá de ello solo, y admite en consecuencia un abatimiento –dado que no se probaron cargas familiares y que el incumplimiento se contempla por lo menos parcialmente por el reajuste-, al diez por ciento (10%) sobre los rubros de naturaleza salarial.- Finalmente sobre la multa impuesta en la medida que el vínculo laboral surgió y finalizó con anterioridad a la vigencia de la Ley Nro. 18572 (vigente desde el 18.10.2009).- El Tribunal sostiene que la multa prevista en el artículo 29 de la Ley referida es aplicable solamente con posterioridad a su fecha de vigencia.- Señala el Dr. Goldstein que “…para dar seguridad jurídica a las personas en cuanto a sus derechos, obligaciones y responsabilidades, el principio de no retroactividad de la ley opera para las situaciones consolidadas con el fin de que se les respete a los ciudadanos las condiciones que los llevaron a adoptar, en ejercicio de la autonomía de su libertad, determinadas decisiones y aceptar sus consecuencias jurídicas; no pudiendo ser sorprendidos por decisiones posteriores del legislador. Esta es a nuestro entender la posición que debe adoptarse en la interpretación y aplicación del artículo 29 de la ley, porque debe respetarse cabalmente el derecho fundamental y principio de seguridad jurídica, amén de la improcedencia de la aplicación a hechos nacidos con anterioridad a la vigencia de una norma sancionatoria que instaura una penalización, aunque estos irradien efectos luego de su entrada en vigencia.” (Revista de Derecho Laboral Nro. 240, página 722).- Por ende al crédito laboral reclamado no le es aplicable la multa tratándose su nacimiento o exigibilidad anterior a la vigencia de la Ley en juego.- En ello no tiene injerencia que asistamos al carácter de orden público, porque lo que se mira es la exigibilidad del crédito y no particularmente el mentado carácter; si se quiere, en definitiva la regulación jurídica de los derechos del trabajador se miran en la óptica del orden público.- En tal sentido, la renunciabilidad o no de las normas laborales se encuentra relacionada con el carácter de orden público que reviste la especialidad de la materia laboral.- Empero, lo que se atiende es atinente a la exigibilidad como reza la norma.- Si bien el artículo 32 de la ley dice aplicabilidad a las reclamaciones realizadas a partir de la vigencia, para que se contemplara respecto de créditos exigibles con anterioridad a dicha vigencia, el Legislador debiera haberlo expresamente previsto y al no haberlo efectuado, se contemplan sólo reclamaciones de créditos exigibles con posterioridad a la vigencia de la ley.- Interpretando el texto del artículo 32 de la ley en juego obsérvese que dispone su aplicación respecto de reclamaciones iniciadas a partir de la vigencia de la ley (18/10/2009), aún cuando se hubiesen promovido procesos preliminares con posterioridad, lo que significa que créditos laborales exigibles con anterioridad a la vigencia de la Ley y respecto de los cuales pudiese haberse promovido procesos preliminares (v. gr., intimación de pago), no son atendibles en aplicación de la multa, porque de contrario el Legislador hubiese atribuido relevancia a tales procesos preliminares.- Teniendo la multa una naturaleza sancionatoria, es relevable de oficio, sea para su aplicabilidad o no. (cfm. sentencia de la Sala Nro. 9 de fecha 02.02.2012).- En atención a la solución a que se llega en la presente instancia y sus fundamentos, dada la correcta conducta desplegada por las partes, en virtud de lo establecido por los ar tículos 688 del Código Civil, 56 y 261 del Código General del Proceso se establecerán las costas y costos en el orden causado.- Por las normas citadas, lo establecido en los artículos 197 y 198 del Código General del Proceso, fundamentos expuestos y opiniones transcriptas, El Tribunal FALLA: Confirmase la sentencia impugnada salvo en cuanto a la condena al pago del rubro salario vacacional a lo que debe descontarse lo abonado según referido en el Considerando, el porcentaje de daños y perjuicios preceptivos que se reduce al diez por ciento (10%) y en cuanto a la multa cuya aplicación se desestima, todo sin particular condena procesal en la presente instancia.- Notifíquese personalmente a las partes y oportunamente devuélvase con copia para la Sra. Decisora de primer grado.- Dr. Juan Carlos S. Contarin Villa Ministro; Dr. Elías M. Piatniza Altman Ministro; Dra. Julia M. Odella Feijó Ministra; Esc. Roberto Fernández Olivera Secretario Letrado.