Sentencia Definitiva N° 302/2012

Sentencia Nº 302 Montevideo, 17 de mayo de 2012.- MINISTRO REDACTOR: Dra. Julia M. Odella Feijó.- VISTOS: para sentencia definitiva de segunda instaNcia los autos caratulados ALONSO, Gabriela c/ LLERA, Gustavo“. Reclamo de rubros salariales e indemnización por despido” (F. Nº 2-10645/2010) venidos en conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 127 de 31 de octubre de 2011 dictada por la Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Trabajo de 10º Turno, Dr.Nelson Fernández Francesh, y, RESULTANDO: 1.-Por el referido pronunciamiento se dispuso hacer lugar a la pretensión condenando a la demandada a abonar la suma de $ 178.230 con sus reajustes e intereses hasta la paga efectiva. La cifra traduce la condena en salarios, descanso semanal, licencia, vacacional, aguinaldo, quebranto de caja, vestimenta, daños y perjuicios preceptivos, despido, multa. A fs. 520 la parte actora interpone recurso de aclaración y ampliación solicitando que se amplie la Sentencia por parte del Sr. Juez “aquo” sobre la base salarial tomada para efectuar la liquidación de los rubros objeto de condena, igualmente solicita se amplie la sentencia en tanto que el rubro “quebranto de caja” no fue referido en los considerandos de la misma refiriéndose en su defecto a un rubro que denomina “feriados; finalmente se amplíe la sentencia en relación al rubro salarios impagos por los devengados entre enero –abril 2009 sobre la base de $ 7.536, teniendo en cuenta que por tal concepto se liquidó el monto de $ 6.370 solamente. Recurso sobre el que se expide el “aquo” a fs. 52 conforme Decreto 2818/2011 de fecha 9 de noviembre de 2011. 2.-Contra la sentencia se alza la parte demandada agraviándose en cuanto inadecuada valoración del aporte probatorio obrante arribándose a desajustada decisión. Se agravia por la liquidación efectuada, resultando confuso el agravio; expresa que si bien reconoce adeudar rubros de cese entiende que la base de cálculo es arbitraria, que el salario de la trabajadora era de $ 4.173 más $ 1.123 en tickets alimentación para seguidamente manifestar que en realidad se le entregaban por $ 830 más la prima por antigüedad de $ 601, cuando se le venía pagando adecuadamente una cifra superior de $ 779 más quebranto de caja que no corresponde y la incidencia del descanso semanal que tampoco debe considerarse. Entiende que la liquidación debe efectuarse sobre la suma de $ 5.782 y no sobre $ 7.536 y que, la remuneración que debe tenerse en cuenta es la emergente de los recibos. Se agravia por que se acogió la partida quebranto de caja, no correspondiendo porque no se acordó con la trabajadora y no surge la obligación de abonarla. Cita Convenio 612/2008 de 11 de noviembre de 2008 art. 3. Entiende que para empresas como la de autos, carnicería no se establece un monto fijo mensual. Asimismo entiende que debe revocarse la suma pretendida por el concepto de incumplimiento en la obligación de entregar uniforme, $ 3.270 con más sus acrecidas y daños y perjuicios; la actora bajo la excusa de ser personal administrativo se negaba a usar la ropa que se le entregaba, gorro y delantal, no se le entregaban botas porque de acuerdo a su categoría no correspondía. Otro agravio, por los descansos semanales, no es cierto que en los últimos cinco años no tuviere su descanso semanal, cita pronunciamiento de la Sala. Finalmente se agravia por la condena a la paga de despido cuando entiende que no existió situación que ameritara que la actora se diere por indirectamente despedida. Aboga por la revocatoria en los puntos objeto de agravio. A fs. 535, el 11 de noviembre de 2011 comparece la parte actora ante la Sede interesándose por el expediente de marras siendo informada que el mismo se encontraba al despacho. Con fecha 17 de noviembre de 2011, conforme surge a fs. 536, interpone la actora recurso de apelación abogando por la temporalidad de su presentación en mérito a la situación que relata de, fecha de dictado de sentencia y acceso al expediente. Se agravia porque se omitió liquidar el rubro salarios impagos por el período enero- abril 2009, monto reconocido en la sentencia, habiéndose liquidado con el monto de $ 6.370 solamente tickets alimentación por el período noviembre-abril 2009. Otro agravio, rechazo por retroactividad por ajuste salarial, rubro sobre el que nada se dijo en la Sentencia, debiéndose tener en cuenta que en la Sentencia se dijo que los recibos no reflejaban la realidad. Seguidamente viene un capítulo que habla de “abusividad” que según su desarrollo parece no compadecerse con un recurso de apelación sin perjuicio de que posteriormente en su petitorio reclama la condena por despido abusivo lo que hace concluir a la Sala que este capítulo viene directamente conectado a tal pretensión. Finalmente solicita se eleve el porcentaje de los daños y perjuicios al 30% y se condene en costas y costos a la demandada. Aboga por la revocatoria sobre los rubros objeto de recurso. 3.-Se confirió traslado de la recurrencia que se evacuo en los términos obrantes a fs. 543 parte actora y 550 parte demandada respectivamente, abogando cada parte a favor de los derechos que pretende sean revisados 4.-Se otorgó la alzada y venidos los autos en conocimiento de esta Sede, se dispuso luego de proceder a la integración pertinente atendiendo a los puntos en discordia, en cuyo mérito integra el cuerpo la Dra. Nanci Corrales, su pasaje a estudio acordándose ulteriormente dictar Sentencia (arts.197,198, 344.2 CGP. 17 de la Ley 18572 en la redacción dada por su modificativa art. 6º de la Ley 18.847), y, CONSIDERANDO: La Sala habiendo logrado las mayorías legalmente requeridas pasará a confirmar parcialmente la Sentencia recurrida. Inicialmente corresponde, por razones de trato procesal determinar la temporaneidad de los recursos interpuestos. Respecto de la parte actora. La Sala estuvo inicialmente discorde sobre la temporaneidad de la presentación de su agravio. Luego de un nuevo análisis se llegó a la conclusión, por la totalidad de sus integrantes naturales, sin perjuicio de que oportunamente se hubiere procedido a la integración de rigor que se encontraba en plazo conforme lo que se dirá. La Sentencia fue dictada con fecha 31 de octubre de 2011; con fecha 3/11/2011 se presenta el recurso de aclaración y ampliación; con fecha 8 de noviembre de 2011 se expide el Magistrado “aquo” sobre el mismo pasando omitido el Decreto el 9 de noviembre de 2011, fs. 520 y ss no siendo notificado vía electrónica rigiendo en consecuencia la notificación ficta de los tres días a partir del día siguiente a la fecha de dictado ello es, 8 de noviembre de 2011, venciendo el 11 de noviembre de 2011 debiendo contar a partir de esta fecha el plazo de cinco días para apelar dispuesto por la Ley 18.572, ello es, el último plazo para presentar el escrito de apelación era el 17 de noviembre de 2011 en cuyo mérito, presentado el recurso el 16 de noviembre de 2011 debe entenderse que su presentación resulta temporalmente correcta. Los agravios, parte actora: Es prioritario determinar, a los efectos de los agravios presentados por ambas partes, el salario base a emplear para liquidar los rubros que pudieren resultar objeto de condena. En este punto, la parte actora entiende que el salario que debe tomarse como referencia es el de $ 7.536. El Sr. Juez “aquo” a fs. 514 expone su convencimiento de que los recibos de pago de haberes no reflejan la realidad pero nada dice respecto de la base de cálculo a tomar a los efectos de liquidar las sumas que surjan de los rubros objeto de condena. Por su parte la actora deja una oscuridad total sobre este punto ya que en su demanda en ningún momento planteó con la claridad debida cual sería el salario de la trabajadora, surgiendo del acta del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social un monto de $7.360 que confrontado con la demanda resulta una cifra totalmente antojadiza, vide cuadro de fs. 49vto a 51 vto siendo la propia parte quien a fs. 51 vto manifiesta “que es difícil determinar cual fue el monto a que formalmente ascendería el salario”, finalizando luego a fs. 51 en el monto denunciado ante el MTSS. Los recibos de pago de haberes más próximos a la fecha de desvinculación, presentados por ambas partes fs. 15 y 87 responden a los meses de octubre, setiembre 2008 donde el valor salario incluído básico, incluido antigüedad y alimentación era de $ 4.852, cabe precisar que no fue documentación impugnada y que la parte actora no reclama ninguna diferencia salarial según laudo que acompaña a fs. 42, por su parte el empleador al contestar la demanda y sobre el punto expresa que el salario de la trabajadora para 6 horas 30 minutos era al egreso de $ 4.173 más $ 779 por prima por antigüedad más $ 830 valor ticket alimentación lo que arroja un monto de $ 5.782, cabe decir que no es la realidad que reflejan los recibos más próximos a la fecha de cese agregados a autos, setiembre, octubre 2008 donde no surge el pago del ticket alimentación así como tampoco la prima por antigüedad pero que debe entenderse que la cifra es la que mejor se ajusta al laudo presentado por la trabajadora, consecuentemente a esta se estará en todo lo que corresponda liquidar en razón del objeto de condena que recaiga sobre los rubros pretendidos. Salarios impagos enero- abril 2009; con el básico de $ 5.782 los cuatro meses arrojan un monto de $ 23.728 a lo que correspondería restar los vales a cuenta, enunciados por la trabajadora fs. 53 en la medida en que la demandada hubiere realizado un detalle mes a mes de los mismos y pudiesen imputarse en forma a las sumas reclamadas lo que resulta prácticamente imposible dentro de esa confusión de papeles con fechas a medias que no permiten ni con la mejor voluntad cuantificar los relacionados vales a cuenta. Dice el inolvidable Maestro PLA RODRIGUEZ que el recibo es el instrumento más generalizado como medio de controlar el hecho del pago y la cuantía del mismo, asimismo, como medio de informar al trabajador sobre la cantidad exacta que percibe y los motivos por los cuales se ha llegado a ella; la presunción que del mismo pueda emerger no es “juris et de jure”, sino que admite prueba en contrario, y ello, por varias razones: a) en el cálculo y pago del salario se pueden cometer errores y fraudes; b) el recibo es un acto que se practica durante la plena vigencia del estado de subordinación en que se encuentra el trabajador mientras perdura la relación de trabajo, por consiguiente, ese acto debe ser interpretado con las naturales reservas que se imponen respecto de las declaraciones de voluntad emitidas por las personas cuya situación jurídica favorece la coacción: el temor del despido, por ejemplo, influirá en muchos trabajadores para no reclamar la diferencia entre lo que percibe realmente y lo que consta en el recibo. Aunque naturalmente, las anotadas restricciones al valor de los recibos no deben ser exageradas: para restarle eficacia a un recibo se necesita una contraprueba muy seria y fundada. Lo que se prueba con el recibo es el pago del salario mensual (Salario en el Uruguay, t. 2, p. 451-453; Curso, t.3 vol.2, Edic. Idea 1994, p. 228-230). La exigencia del recibo detallado, adquirió rango legal con la ley Nº 16.244 de 30 de marzo de 1992, cuyo art. 10 agregó la obligación de entregarle al trabajador una constancia de lo que se le pagó. Esto significa el deber de suministrar al trabajador una copia del recibo que firmó (cf., PLA RODRIGUEZ, Curso, t. 3 vol. 2, edic. Idea 1994, p. 230). El agravio de la parte actora resulta de total recibo y en consecuencia se condena por este rubro al monto antes enunciado con sus reajustes e intereses a liquidar al momento de la paga efectiva por así corresponder a Derecho. Otro agravio de la parte actora, retroactividad del ajuste salarial. Lo planteado sobre el punto a fs. 538 resulta ininteligible en la medida en que así también resulta la demanda en dicho punto, a fs. 52, situación que debió ordenarse sanear; vide que se realiza un planteamiento a fs. 52 vto. de porcentajes sin liquidación alguna para luego tomar un dicho aislado de la sentencia que luego no queda plasmado en el documento en ninguno de los momentos en que se procede a liquidar los rubros objeto de condena. El agravio resulta ininteligible, y en consecuencia resulta de franco rechazo. Tampoco será de recibo el capitulo en el que trata la abusividad en la desvinculación, la mayoría de los extremos allí enumerados no tienen relación puntual con lo que la teoría delinea como abuso de derecho, ello sin perjuicio de la oscuridad del planteamiento y de que muchos de los puntos que desarrolla pudieron ser ejercitados por la trabajadora impulsando si, así lo entendía pertinente su cumplimiento. Se rechaza el agravio por el cobro de despido abusivo. Así también se rechaza el agravio por incremento en los daños y perjuicios preceptivos; el porcentaje es ajustado a la media que regularmente se impone en tal concepto. Y, finalmente se rechaza la condena en costas y costos por no corresponder a derecho. Los agravios introducidos por la parte demandada. El primer agravio, el que atiende a la base de cálculo que debe ser utilizada en la liquidación de los rubros objeto de condena ya fue tratada ut-supra y al punto nos referimos. El salario base quedó determinado en el monto de $5.782. El quantum de la licencia: la trabajadora cesa el 23 de abril de 2009, en el año 2008 atendiendo a su antigüedad había generado 33 días por el año 2008, le correspoden los 33 días reclamados por la parte actora los que arrojan en consecuencia un monto de $ 6.360.20, en concepto de salario vacacional, $ 5.215.37 con más 10% en concepto de preceptivos, 10% por multa, Ley 18.572 con sus reajustes e intereses todo a reliquidar al momento de la paga efectiva por así corresponder a derecho y tratarse de cifras fácilmente liquidables. Otros agravios: quebranto de caja y vestimenta. Respecto del primero, quebranto, una interpretación piedeletrista permite concluir que : 1º es aplicable a la categoría de cajeros especializados; 2º no es una partida regular sino que es una disposición que se aplica a situaciones fortuitas de extravío o arrebato y bajo cumplimiento de ciertas obligaciones por parte del trabajador, denuncia inmediata o en tiempo razonable. El agravio es de recibo y en punto se irá por la revocatoria de la Sentencia; igualmente se irá por la revocatoria en cuanto se hizo lugar a la condena por ropa de trabajo en la medida en que surge probado de obrados a través de la declaración del testigo de fs. 472 que la Sra. tenía chaqueta blanca y a veces un delantal. Otro agravio, el que atiende a los descansos semanales se rechazará habida cuenta de que surge de la declaración de algunos de los testigos que la carnicería trabajaba domingos medio día. En este punto cabe desarrollar idéntico razonamiento que para las horas extras; probado el hecho de que se trabajaba, aunque fuere algún domingo, determinar cuantos domingos se trabajaba y cuantos no, es carga del empleador porque es quien tiene la obligación de disponer a cabalidad de los medios de prueba. Finalmente, el despido. Las resultancias de autos nos llevan de la mano por el camino del despido indirecto. Si existe una condena por no pago de haberes entre los meses de enero a abril, por más que el punto merezca resistencia en la medida en que resulta poco creible que un trabajador no perciba salarios por tan extenso período, el hecho que la parte no puede acreditar el extremo a través de los elementos de prueba requeridos, el resultado de la inobservancia en el cumplimiento de las normas que regulan el punto interpuesto aquella condena e informe el rechazo del agravio. No media mérito para particular condena procesal en el grado. Es por lo expuesto y atento a los arts. 197, 198, 253 y 257 CGP., que el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA RECURRIDA SALVO EN CUANTO AL MONTO DETERMINADO EN CONCEPTO DE SALARIO BASE DE CÁLCULO; EN CUANTO NO CONDENÓ AL PAGO DE LOS SALARIOS DEVENGADOS ENTRE LOS MESES DE ENERO A ABRIL DE 2009; EN LOS MONTOS OBJETO DE CONDENA POR LICENCIA Y SALARIO VACACIONAL Y EN CUANTO CONDENÓ AL PAGO DE QUEBRANTO DE CAJA Y ROPA DE TRABAJO EN TODO EN LO QUE SE REVOCA. DETERMINASE EL SALARIO BASE EN EL MONTO DE $ 5.782 OMNICOMPRENSIVO DE TICKETS ALIMENTACIÓN Y PRIMA POR ANTIGÜEDAD; CONDENASE AL PAGO DE SALARIOS DEVENGADOS ENTRE ENERO Y ABRIL DE 2009 POR EL MONTO DE $ 23.728; LICENCIA POR EL MONTO DE $6.360.20 A RAZÓN DE 33 DÍAS; SALARIO VACACIONAL POR EL MONTO DE $ 5.215.37 CON MÁS EL 10% EN CONCEPTO DE DAÑOS Y PERJUICIOS PRECEPTIVOS, LA MULTA DEL 10% INTERESES Y REAJUSTES A LA FECHA DE PAGO EFECTIVO DE LA OBLIGACIÓN POR TRATARSE DE SUMAS FÁCILMENTE LIQUIDABLES. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. Dra. Julia M. Odella Feijó Ministra; Dr. Juan Carlos Contarin Villa Ministro; Dr. Elías M. Piatniza Altman Ministro; Esc. Roberto Fernández Olivera Secretario Letrado