Sentencia Definitiva N° 11/2007

Montevideo, dos de febrero de dos mil siete VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "FERRARI, CLAUDIO C/ BALUMA S.A. Y OTRO - Indemnización por despido - Casación", Ficha No. 290-22/2003. RESULTANDO: I La sentencia No. 110 de fecha 24 de noviembre de 2004 del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Maldonado de 6o. Turno desestimó la excepción de falta de legitimación pasiva opuesta por "Park Place Entertainment", amparó parcialmente la demanda condenando a las demandadas en forma solidaria a pagar al actor la suma que resulte de dos unidades de indemnización de despido común por concepto de daño moral, más sus intereses, la que deberá liquidarse por la vía del art. 378 del C.G.P. y desestimó la demanda por indemnización por despido común y abusivo y por pago de días de descanso, sin condenas especiales (fs. 385/415 P. 2). II La sentencia No. 164 de fecha 3 de mayo de 2006 del Tribunal de Apelaciones del Trabajo de 3o. Turno confirmó la sentencia recurrida salvo en cuanto condena a las demandadas a pagar al actor daño moral en lo que se revoca y en su lugar desestimó el rubro, sin especial sanción procesal (fs. 522/529 P. 2). Discordia del Dr. Elías Piatniza. III El representante de la parte actora interpuso el recurso de casación sosteniendo en síntesis que: 1) En cuanto a la eximente de notoria mala conducta se infringe el art. 4 de la Ley No. 10.489. El Tribunal ha determinado la existencia de la eximente legal. De acuerdo a la prueba aportada, el caso de autos no se encuentra subsumido en el mismo, pues los hechos cometidos no fueron voluntarios y no hubo intencionalidad del actor; tampoco se lo puede responsabilizar en forma directa, y no hubo ningún daño hacia la empresa. Por lo tanto el trabajador con sus actos no provocó la pérdida de la indemnización. 2) Se equivoca el Tribunal en cuanto a la existencia de proporcionalidad entre la infracción cometida y la medida correctiva, y en cuanto a la valoración de los antecedentes del actor, pues los testigos han acreditado la excelente calificación y su excepcional reputación en la empresa. 3) Debe rechazarse la eximente aplicando el principio protector (in dubbio pro operario), que determina que, en caso de duda, se resuelva a favor de la parte más débil. 4) Se infringió el art. 140 del C.G.P. La valoración probatoria efectuada por el Tribunal con relación a la notoria mala conducta, no se ajusta a las reglas de la sana crítica y resulta absurda, pues sólo se consideran las declaraciones del personal jerárquico y se descarta el resto de los testimonios. 5) Se infringieron los arts. 1.319 y 1.342 del C.C., al rechazar el rubro daño moral. La empleadora ha violado el deber genérico de no dañar; su conducta ha sido ilícita y ha menoscabado el honor y la integridad del trabajador. IV Evacuado el traslado por el representante de la demandada, fs. 548, pasaron los autos a estudio de los Ministros por su orden, acordándose sentencia, por mayoría. CONSIDERANDO: I La Suprema Corte de Justicia, por mayoría, considera que los agravios esgrimidos en sustento de la casación no son de recibo, por lo que desestimará el recurso interpuesto por la parte actora. II Respecto al agravio referido a la eximente de notoria mala conducta se ha de tener en cuenta que, el Tribunal, al igual que la decisora de primera instancia, tuvieron por plenamente probado (v. fs. 527 vta.) que el actor participó y fue factor importante para que la maniobra de adulteración se ejecutara, citando declaraciones de los testigos Berná (fs. 59 y 329 a 321), Benedettto (fs. 314-324) y Enrique Leite (fs. 284-290). Sobre la ilicitud de la maniobra la Sala manifiesta que se ha probado ésta a través de la prueba ofrecida y cita las declaraciones de los testigos Tarde (fs. 336-340) y Elola (fs. 340-342). La valoración probatoria efectuada por la Sala, no luce como absurda o contraria a las reglas de la sana crítica (art. 140 C.G.P.), como invoca el recurrente. En efecto, el testigo Berná declara a fs. 328: "Era la madrugada del 31, recibí la orden de hacer el cierre técnico, pero no lo hice. Esa orden no era normal, el pedir las fichas y que las mismas se traen después no era normal, pero eso se podía haber evitado. El Sr. Ferrari estaba presente. No estaba al lado. Luego de López me habló, Ferrari se me acercó y me dijo si había entendido". En documento escrito (fs. 58) el mismo testigo declara: "No habiendo quedado muy convencido de esto y continuando con mis labores, se me acerca Claudio Ferrari el cual me pregunta si había entendido lo que me había pedido Oscar López, a lo cual yo le respondo que sí, que quería ganar hoy U$S400.000 que los perderíamos al otro día, y el Sr. Ferrari me explica que era para alcanzar el presupuesto anual del casino..." A su vez, el testigo Leite declara a fs. 285: "Berná expresó que Ferrari se encargó de que las indicaciones que había impartido las hubiera entendido bien para cumplirlas. No sé si Ferrari recibió órdenes y las cumplió. Fue un activo participante de los hechos según declara Berná". Lo mismo se extrae de la declaración de Benedetto, quien a fs. 315, sostiene: "Posteriormente, en investigaciones que se siguieron realizando en una entrevista con Ferrari dijo que estaba en conocimiento de lo que había pasado, que él había dado instrucciones y que estaban en conocimiento del Sr. Schneck". Si bien es cierto que estos dos testigos declararon que Schneck le dio la orden a López para adulterar los números de dos mesas de casino, y éste último trasmitió la orden al personal no jerárquico que estaba trabajando en las mesas, entre ellos el testigo Berná, esas declaraciones no contradicen en modo alguno su declaración de fs. 328 donde manifestara que luego de recibir la orden de López, Ferrari se le acercó a preguntarle si había entendido la orden que le había dado López. Se ha de tener en cuenta además, que el actor era el Gerente del Casino y, de acuerdo a sus propias palabras, ocupaba un cargo de "jerarquía funcional" que merecía que fuera ocupado por una persona intachable, honorable, de rectitud total (nal. 2 del Cap. VII de Hechos de la demanda). Ferrari firmó la "Declaración de Etica" (fs. 81) donde se establece como ejemplos comunes de comportamientos no éticos, el incumplimiento en el manejo y registro de transacciones de dinero y/o al completar y archivar los Currency transactions reports. Pero además suscribió el "Manual del Empleado" (fs. 62), donde aparece como ejemplo de conductas que violan los estándares de la empresa, el no mantener la contabilidad y el control de los recibos en forma exacta y apropiada, y el no documentar en forma apropiada o incumplir los procedimientos para depósito y manejo de dinero. Como manifestara el Tribunal en su sentencia, la propia formación profesional del actor, el cargo y el conocimiento de la operativa del casino eran factores que demostraban que el actor sabía que se estaba cometiendo una maniobra ilícita. III Por otra parte, el hecho de que la maniobra no haya producido un daño material a la empresa es irrelevante y carece de eficacia para atenuar la gravedad del hecho. Lo que importa en el caso es considerar el proceder del actor en la adulteración efectuada, lo que es suficientemente grave como para justificar su despido por notoria mala conducta. Tampoco es de recibo la alegada obediencia debida. La testigo Pérez a fs. 305 manifestó que se negó a cumplir la orden recibida. Esa negativa no le trajo consecuencias negativas porque se trataba de una orden para hacer algo que "estaba mal" como lo sostiene a su vez el testigo López a fs. 281. También el Manual del Empleado establece los límites hasta donde debe cumplirse una orden y menciona las conductas no éticas o inmorales (v. fs. 77 vta. nal. 5). Por lo tanto, luce como acertada la apreciación del Tribunal sobre la actuación de Ferrari cuando expresa: "... para alguien de su nivel de manejo de la actividad que cumple desde años en una posición de gran responsabilidad, y con poder de dirección... no puede decir que adulterar los resultados del casino para que figure una ganancia ficticia no sabe que no se hace..." (fs. 528). Corresponde precisar además, que en la demanda el actor dice que la orden de Schneck "... tampoco me apareció como una decisión ilícita o antijurídica, más aun cuando mi superior jerárquico (Schneck) fue quien la dispuso siendo a la vez quien me informó que era así por decisión de las altas jerarquías del casino" (nal. 9, fs. 22). Lo consignado en el escrito introductorio fue controvertido por la parte demandada; en la contestación de la demanda la accionada expresa que "no es cierto" que la decisión hubiera sido tomada por el Comité Ejecutivo y el señor Serna, por lo que era evidente la ilicitud de la orden dada por Schneck y, en consecuencia, el actor debió haberla denunciado" "... el actor conoció y no denunció y participó en una maniobra para adulterar los resultados reales del casino" (fs. 102 v./103). Dados los términos en que fue concebida la demanda (en la que se alega falta de ilicitud de la orden impartida en base a que habría sido dada por el Gerente General y el Comité Ejecutivo) y a lo expresado en su contestación (en la que se niega tal afirmación), gravaba al actor la carga de acreditar la prueba respectiva. Y tal probanza no fue rendida satisfactoriamente. En efecto, en la propia recurrencia se descarta que la orden haya sido dada por el Gerente General (Serna) -sin perjuicio de lo cual Serna declaró que: "... El 31 de diciembre de 2002 no di ninguna orden. No me comuniqué con ninguno de los directores de Casino..." (fs. 293). En este sentido, los testimonios de integrantes del Comité Ejecutivo, constatan que la orden atribuida a ese Comité carece de veracidad- v. declaraciones de W. Rodríguez Melito (Director de Relaciones Humanas), fs. 240/247, en especial: fs. 244 in fine/245 supra ("No se trató en ninguna reunión incrementar los niveles de ganancia..."). Por su parte de los dichos de C. Mangold (Director de desarrollo del juego), no surge que la orden en cuestión haya tenido su origen en el Comité Ejecutivo (fs. 283/284); G.A. Benedetto (Director de Contralor Financiero) (fs. 314/324) expresó: "... yo integro el Comité Ejecutivo y para nosotros no hay explicación posible para esta maniobra. Esa maniobra no fue dirigida por el Comité Ejecutivo". Es de destacar que todos los testigos anteriormente mencionados corresponden a la prueba propuesta por el actor (v. fs. 26 v.). En conclusión, el actor no acreditó fehacientemente el supuesto en que se basó para afirmar la inexistencia de notoria mala conducta (la falta de ilicitud por haber emanado la orden de referencia del Gerente General y/o del Comité Ejecutivo). Por consiguiente, no corresponde atribuirle al pronunciamiento impugnado, la nota de arbitrariedad como se postula en el recurso en proceso. Por el contrario, está probado que la orden de incrementar en forma ficta las ganancias del casino fue dada exclusivamente por Schneck y no por el Gerente General ni por el Comité Ejecutivo, por lo que es compartible la consideración del Tribunal en cuanto a que: "Realmente sorprende el silencio en que incurrió (el actor) así como el disimulo que pretende de lo ocurrido, para alguien de su nivel de manejo de la actividad que cumple desde hace años en una posición de gran responsabilidad y con poder de dirección..." (fs. 528) -lo que justifica la atribución de notoria mala conducta- IV Finalmente, en cuanto al rechazo de la pretensión de daño moral (nal. IV, fs. 542/545 v.) el recurrente invoca infracción a los arts. 1.319 y 1.342 del C.C. Al fundamentar el agravio el actor manifiesta que: "Los hechos dados por probados en autos son subsumibles sin duda en las reglas de derecho mencionadas". Estos hechos, dados por probados por la Sala, son los que se consignan a fs. 525 v./527. En la impugnación no se cuestiona la valoración probatoria efectuada en la sentencia sino la subsunción de tales hechos en la norma sustancial, lo que, en el caso, no es compartible. En efecto, la plataforma fáctica dada por probada por el Tribunal no conduce a atribuir conducta ilícita del empleador susceptible de causar el daño moral pre-tendido en base a los preceptos sustantivos invocados. Por tales fundamentos y las normas que se incluyeron, la Suprema Corte de Justicia, por mayoría, FALLA: DESESTIMASE EL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO, SIN ESPECIAL CONDENACION. Y EN SU OPORTUNIDAD DEVUELVANSE. DR. ROBERTO JOSE PARGA LISTA DR. LESLIE ALBERTO VAN ROMPAEY SERVILLO DISCORDES: POR CUANTO ENTIENDEN CORRESPONDE ANULAR LA IMPUGNADA EXCLUSIVAMENTE EN CUANTO ACOGIO LA EXCEPCION DE NOTORIA MALA CONDUCTA Y, EN SU MERITO, CONDENAR A LA DEMANDADA A ABONAR LA INDEMNIZACION POR DESPIDO COMUN, DERIVANDO SU LIQUIDACION AL PROCEDIMIENTO ESTABLECIDO POR EL ART. 378 DEL C.G.P., SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL POR LOS SIGUIENTES FUNDAMENTOS: I) La eximente de notoria mala conducta opera en aquellos supuestos en que se acredita que la actuación del trabajador ha tenido tal calificación que hace insoportable la continuación de la relación laboral porque se ha operado un quiebre tal de los parámetros que la rigen que impide su prosecución. La ruptura del contrato de trabajo, por parte del empleador, fundada en la notoria mala conducta del trabajador debe estar precedida o de un acto extraordinario y descalifican-te, o por la reiteración de faltas de menor entidad aun cuando dotadas, en su conjunto de magnitud negativa, pero en todo caso absolutamente contrarias a las reglas de una relación laboral normal. En referencia a dicha figura jurídica, la Corte en S. No. 30/02 del 20/3/02 ha sostenido que: "La doctrina y la jurisprudencia entienden que ''''''''notoria mala conducta'''''''' es una mala conducta incuestionablemente grave del trabajador, que pone en crisis la relación del trabajo. Puede tratarse de un sólo hecho lo suficientemente grave a tal efecto, o de varios hechos, reiterados en el tiempo, que demuestren indubitablemente la voluntad del trabajador de no cumplir con sus obligaciones laborales; mas existe acuerdo en cuanto a que no se trata de una mala conducta cualquiera, sino de una conducta especialmente calificada que haga imposible la continuación normal del vínculo (Cf. Plá Rodríguez: Curso de Derecho Laboral, T. II, vol. 1, 1991, pág. 270/271; Barbagelata: El derecho común sobre el despido y su interpretación jurisprudencial, 1953, pág. 55 y ss.; Zapirain: ''''''''Criterios actuales en el concepto de notoria mala conducta'''''''', en Rev. Judicatura, No. 36, pág. 101 y ss.)...". En similar sentido sostiene Pérez del Castillo, que la notoria mala conducta es toda especie de comportamiento culposo y desde luego intencional que apareja daño para el empleador o que de cualquier manera perturba gravemente las condiciones de trabajo o lesione la reputación de la empresa. No se refiere a hechos aislados sino sobre todo a una conducta general, pero una sola falta de gran entidad puede ser motivo de mala conducta si -aun siendo un trabajador intachable- esa sola falta desmejora de forma notable su conducta promedial. Esa conducta debe ser de gravedad tal que no pueda subestimarse ni pasarse por alto. En la medida en que se trata de una causal excepcional merece, para que reciba amparo, una prueba indubitable; así si se plantean dudas, la cuestión debe resolverse, como expresa Plá Rodríguez, en favor del operario, dado que el no pago de la indemnización por dicha causal, es de carácter excepcional (Cfme. Pérez del Castillo, Manual, 8a. Edición, págs. 116-117). Razones elementales de lógica jurídica y de hecho, impiden establecer un criterio inflexible sobre la contingencia de una notoria mala conducta, de modo que según el comportamiento del trabajador, el juzgador valorará de acuerdo a las reglas de la experiencia y, teniendo en cuenta los muy diferentes factores que inciden para cada caso. Así, se tomará en cuenta la antigüedad en el trabajo, naturaleza de éste, jerarquía de las funciones desempeñadas, conducta antecedente y aún la propia importancia y giro de la empresa. II) En el subexamine, el Tribunal tuvo por probado que el actor cumplió con la orden que le impartiera su superior (Sr. Schneck); y no surge en manera alguna del material probatorio relevado por la Sala, que el actor hubiera intentado causar daño a la empresa o hubiera pretendido sacar ventaja económica de ninguna especie. Así las cosas, se estima que siendo dudosa la configuración de la notoria mala conducta, corresponde tener por no verificada la mencionada eximente. En efecto, coincidiendo con el Ministro discorde se estima que la circunstancia de que el actor hubiera obedecido sin cuestionamiento la orden que le impartió su jerarca, si bien pudo resultar censurable (pues la irregularidad de la solicitud que era ostensiblemente contraria a las prácticas comunes y preestablecidas para el manejo de fichas de juego, hubiera meritado que el actor, por la jerarquía de su puesto, hubiera formulado alguna advertencia, o se hubiera resistido) no parece constituir fundamento suficiente para tener por configurada la eximente de notoria mala conducta, pues en definitiva el actor se limitó a cumplir una orden dada personalmente por sus jerarcas, sin tener intencionalidad espuria alguna contra la empleadora. El poder disciplinario faculta al empleador a exigir del trabajador subordinado el cumplimiento de su prestación y la observación de una conducta adecuada o de reprimir su incumplimiento. El estado de subordinación y las particulares exigencias de una organización económica, justifican la facultad de aplicar sanciones disciplinarias. Es pues inherente al poder disciplinario, la facultad punitiva (Cf. De Ferrari, Sanciones, Tomo II, pág. 404). El seguir las indicaciones del superior constituye obligación que el trabajador -que pretenda cuidar su empleo- no puede ignorar ya que ello le permitirá mantener su fuente laboral y desempeñarse sin problemas de funciona-miento. De otro modo, la actitud se resiente, la con-fianza mutua se pierde, hasta que ésta acaba por caer. La situación analizada puede justificar la actitud de la empleadora de rescindir el contrato de trabajo, pero no es suficiente para eximirla del pago de la indemnización tarifada. Si la empleadora a consecuencia de una actuación funcional inadecuada de su trabajador decide despedirlo, puede hacerlo, pero abonando la respectiva indemnización. Los hechos constitutivos que se imputan al trabajador deben encuadrarse en el marco de la conducta funcional del mismo y, objetivamente considerados, revestir la suficiente gravedad, o ser de tal entidad, que pongan en peligro el normal desarrollo del contrato de trabajo. La actitud asumida por el Sr. Ferrari -sin duda- no tiene que ser tolerada por el empleador, si desea mantener el orden y disciplina dentro de la empresa. No obstante, si decide interrumpir unilateralmente la relación laboral debe, con-siguientemente, abonar la indemnización común o tarifada. De manera que, el hecho individualmente considerado, esto es, cumplir sin cuestionamientos la orden que le dieron sus jerarcas, no reviste la suficiente gravedad como para poner en crisis la relación laboral, susceptible de imponer el máximo castigo. El actor cumplió con la orden que le impartiera su superior (Sr. Schneck), por lo que la conducta asumida no fue con intención de causar daño a la empresa y fundamentalmente no intentó sacar ventaja económica de ninguna especie. En suma, aun estimando que el comportamiento del actor (cumpliendo la irregular orden) resulta censurable, no se advierte que hubiera revestido la gravedad suficiente como para configurar notoria mala conducta que meritare extinguir el contrato de trabajo sin abonar la indemnización tarifada correspondiente. Por tanto, debe hacerse lugar al pago de la indemnización por despido común, derivando su liquidación al procedimiento establecido por el art. 378 del C.G.P.