Sentencia Definitiva N° 442/2012

Montevideo, diecisiete de febrero de dos mil doce VISTOS: Para sentencia, estos autos caratulados: “PEREIRA, ERNESTO C/ SPAGNA, JORGE Y OTRA - DAÑOS Y PERJUICIOS - CASACION”; FICHA 2-27564/2005, venidos a conocimiento de esta Corporación en virtud del recurso de casación interpuesto por el representante de la parte actora contra la Sentencia No. 4/2011 del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de Primer Turno. RESULTANDO QUE: 1. - Por Sentencia definitiva No. 70/2009 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12do. Turno, se falló: “Haciendo lugar parcialmente a la demanda y en su mérito, condénase a los co-demandados en forma solidaria a abonar a la parte actora la suma de $681.500 reajustada a partir de la fecha de este pronunciamiento...Sin especial condenación” (fs. 167/186). Decisión que –con la discordia de los Sres. Ministros Dres. Nilza Salvo y Eduardo Vázquez- fue revocada por la impugnada que, en su lugar, desestimó la demanda, sin especial sanción procesal (fs. 223/227). 2. - A fs. 232/238, la representante de la parte actora interpuso recurso de casación, alegando infracción a las reglas de derecho sobre valoración de la prueba, habiéndose violentado lo dispuesto en el art. 140 C.G.P. Sostuvo que el Tribunal no realizó un análisis contextual de la prueba diligenciada en autos, basando su decisión exclusivamente en la declaración del propietario del vehículo (acompañante del conductor en el momento del accidente), claramente un testigo sospechoso en tanto encuadra en la previsión del art. 157 C.G.P. No se consideraron en la sentencia impugnada las demás declaraciones testimoniales de testigos presenciales (Santiago Cancela y Ezequiel Urman), imparciales y que fueron coincidentes en cuanto a cómo ocurrieron los hechos que derivaron en la pérdida de la vida de Leonardo Osmarín, señalando que el coche con taxímetro aceleró su velocidad justo en el lugar donde se encontraba la víctima caída, embistiéndola y arrastrándola por varios metros, sin detener su marcha y abandonando la escena del accidente sin asistirla. “Al haber habido omisión de asistencia, claramente se deduce que no emplearon toda la diligencia de un buen padre de familia para prevenir el daño. En consecuencia, existe culpa y por lo tanto responsabilidad” (fs. 237), la que –además- fue exclusiva de los demandados, no habiéndose acreditado la configuración hecho de la víctima que los exima de responsabilidad. Sostuvo, asimismo, en cuanto al daño moral, que no puede dudarse el intenso dolor que padece el hermano de quien fallece a temprana edad, tratándose de “... un dolor indescriptible, y duradero que acompañará al actor durante toda su vida, habiendo dejado una marca imborrable en su corazón, alma y mente, generándole un sabor amargo” (fs. 237 vto.). Solicitó, en definitiva, se case la sentencia recurrida y se confirme la decisión de primera instancia en todos sus términos. 3. - Conferido traslado, fue evacuado a fs. 242/248, por la representante de la Cooperativa Scot y por Jorge Spagna, abogando por el rechazo del medio impugnativo movilizado. 4. - Por interlocutoria No. 143/2011 (fs. 249) el “ad-quem” dispuso el franqueo del recurso de casación y la elevación de los autos para ante esta Corporación, donde fueron recibidos el 7 de abril de 2011 (nota de cargo, fs. 251). 5. - Cumplido el pasaje a estudio dispuesto por auto No. 850/2011 (fs. 252 vto.) y no habiéndose alcanzado el quórum legalmente necesario para determinar el porcentaje de incidencia causal ni el monto que corresponde abonar al actor por concepto de daño moral, tal como surge del acta obrante a fs. 256/256 vto., se dispuso la integración de la Corte a tales efectos (decreto No. 1792/2011, fs. 257), celebrándose la correspondiente audiencia de sorteo y recayendo el azar en el Sr. Ministro Dr. Alvaro França. 6. - Finalmente, se acordó el dictado de sentencia en forma legal. CONSIDERANDO QUE: I. - La Suprema Corte de Justicia, integrada y por mayoría, hará lugar al recurso de casación movilizado y, en su mérito, casará la decisión del “ad-quem”, confirmando la sentencia de primera instancia, salvo en cuanto a la condena por daño moral que se establece en la suma de U$S10.000. II. - Alegó el impugnante, en primer término, infracción a las reglas de derecho sobre valoración de la prueba, infringiendo la sentencia, flagrantemente, lo dispuesto en el art. 140 C.G.P., fundando la decisión exclusivamente en la declaración de Torres, propietario del vehículo embestidor. El agravio resulta de recibo. En efecto, la valoración de la prueba que realizó el Tribunal -y en virtud de la cual se desestimó la demanda- se aparta de las reglas de establecidas en los arts. 140 y 141 del C.G.P. De una ponderación del material probatorio diligenciado en autos, tomando en cuenta cada una de ellas y en su conjunto, conforme las reglas de la sana crítica, la casación de la decisión atacada se impone, amparando parcialmente la demanda. Sin perjuicio de las consideraciones referidas precedentemente, se advierte que la noción de culpabilidad es una cuestión de derecho, pasible de ser considerada en la instancia casatoria, pues asumir una conducta que implique culpabilidad, esto es, apartamiento de los deberes que la regulan en cada caso concreto, supone una calificación jurídica (cf. Sentencia No. 115/991, Sentencia No. 92/992, Sentencia No. 39/003). Asimismo, la determinación del nexo causal y el grado de participación en el evento dañoso, constituyen “quaestio iuris” y, en consecuencia, son pasibles de revisión en este grado (cf. Sentencias de esta Corporación Nos. 280/002 y 196/005, entre muchas otras). Ahora bien, de autos surge que el evento dañoso tuvo lugar el día 4 de febrero de 2005, en horas de la madrugada (aproximadamente a las 3:00), en la ciudad de Montevideo, sobre la calle Yegros a metros de Carnot (parte policial de fs. 3). Según declararon los dos testigos presenciales del accidente, el mismo tuvo lugar en circunstancias en que la víctima se encontraba tirada atravesando la calzada; señalando –al respecto- que estaba (a) “... cerca del cordón pero atravesando la calle” (Sr. Cancela, fs. 123) y (b) “... estaba tirado en la calle atravesado pero cerca del cordón” (Sr. Urman Buscarons, fs. 124); por consiguiente, la ubicación de la víctima en ese lugar marca una conducta culposa, contributiva al desenlace fatal. Por otra parte, el taxímetro Matrícula STX 2358, conducido por Sr. Spagna, circulaba por calle Yegros al norte, llevando como acompañante al Sr. Torres (propietario del vehículo); según declaró el conductor en sede policial “... próximo a llegar a la Calle Carnot, avista una bicicleta, la que aparentemente se encontraba sola, llamándole mucho la atención, y desviando la mirada hacia el birrodado, y metros mas adelante el auto da barquinazos, mirando por el espejo retrovisor, nota la presencia de un bulto, entre parando la marcha, y dada la situación de tensión de el momento de la oscuridad de la zona, decide presentarse en la comisaría a efectos de avisar del incidente” (fs. 3). El Sr. Torres (acompañante), también en sede policial, sostuvo: “... próximo a la Calle Carnot, mi compañero me manifiesta: ‘QUE REGALADA ESTA ESA BICICLETA’, y momentos después siente que el auto da barquinazos, entre parando la marcha y le dice el AUTOR ahí una persona caída...(sic)” (fs. 3). El testigo Sr. Urman Buscarons, fs. 124, declaró que si bien era de noche, “... donde estaba la persona caída la luz queda tapada un poco por los árboles, el taxi venía con luces bajas y se ve...Pese a la luz baja se veía al hombre porque es una bajada” (fs. 124 y vto.) Por lo tanto, teniendo presente el cuadro fáctico reseñado, la conducta desarrollada por el Sr. Spagna, revela un manejo por lo menos no atento y por consiguiente, violatorio de elementales reglas de tránsito, configurante de conducta culposa. El conductor del vehículo de alquiler, no logró desembarazarse de la carga que pesaba sobre él, en virtud de la presunción de responsabilidad que le adjudicaba para el caso el art. 1.324 del Código Civil, no sólo en virtud de no haber contestado la demanda, sino también la orfandad probatoria tendiente a acreditar una eventual responsabilidad de la víctima, contando únicamente con la declaración testimonial del propietario del taxi, pasajero acompañante del co-demandado y conductor Sr. Spagna, quien era cooperativista de la co-demandada Cooperativa de Taxis SCOT. Es sostenido por la casi totalidad de la doctrina y jurisprudencia nacionales que el hecho de la víctima, aún culpable, debe revestir las notas de irresistible e imprevisible para enervar totalmente de responsabilidad al autor material del daño, lo que se constituiría en los hechos en una causa extraña no imputable. De la prueba testimonial referida “supra” (testigos presenciales), puede colegirse que sin perjuicio de las deficiencias de iluminación artificial en la zona en horas de la noche, pudieron ver tendido en la calle al Sr. Leonardo Pereira, así como a su bicicleta de color llamativo (amarilla o naranja) estacionada mediante apoyo en el cordón de la vereda. A su vez, estos mismos testigos son contestes en afirmar que vieron venir al taxi en dirección al Sr. Leonardo Pereira a una velocidad moderada, y que en determinado momento aceleró sin motivo aparente, embistiendo el cuerpo que yacía en la calzada. Asimismo, como fuera reseñado supra el testigo Sr. Carlos Torres, propietario del vehículo con taxímetro y acompañante al momento del accidente (fs. 126), manifestó que circulaban con las luces encendidas y a velocidad moderada (30 Km/h), que el conductor advirtió la presencia de la bicicleta estacionada, y que no advirtieron al Sr. Pereira en la calzada sino hasta después de sentir el embestimiento. Tal hipótesis parece inverosímil en el cuadro fáctico correctamente relevado en primera instancia y al que debemos remitirnos. En efecto, si el conductor pudo divisar la bicicleta estacionada, como también lo hicieron los testigos presenciales, circulaba con las luces encendidas, y a velocidad moderada, resulta inexplicable que no haya advertido la presencia de Pereira en la calzada sino hasta después de su embestimiento. La negligencia e impericia emergen como la única explicación de la conducta desarrollada en la emergencia por el co-demandado conductor Sr. Spagna, que constituyen la única causa razonable de por qué no advirtió la presencia de Pereira en la calzada, intentando frenar para evitar su embestimiento, o al menos ensayar alguna maniobra evasiva (posible en hipótesis de circulación a velocidad moderada, como se declaró), si no se quería detener la marcha por miedo a una eventual “emboscada” por robo. Por ello, la mayoría que suscribe este pronunciamiento entiende que existió la alegada infracción a las reglas de la sana crítica, en virtud de la cual el “ad-quem” concluyó que fue el hecho de la víctima el que determinó el acaecimiento del hecho dañoso en forma tal que eximió de responsabilidad a los demandados (“... la única prueba disponible apunta al hecho de la víctima como causa exclusiva del accidente”, fs. 225). Contrariamente a lo manifestado por el Tribunal y coincidiendo con lo señalado por la Sra. Juez “a-quo”, existió concurrencia de culpas con incidencia causal en el acaecimiento del hecho dañoso. Tal como se sostuvo en la decisión de primera instancia: “De las declaraciones testimoniales puede inferirse que el hecho de que la víctima estuviera tirada sobre la calzada disminuye en parte la responsabilidad del demandado existiendo un supuesto de concurrencia de culpas”. “En el sublite, puede considerarse que existió una co-participación causal en la producción del daño en la medida en que el peatón se encontraba sobre la calzada aunque cerca del cordón caído, lo que configura un hecho de la víctima, que aunque no fuera culpable contribuye en la producción del evento dañoso al interferir en el tránsito que circula por la vía de tránsito”. “Sin perjuicio de la dificultad que existe para poder determinar con cierta certeza la proporción causal de la incidencia de los comportamientos culposos o no, parece razonable, de acuerdo con las máximas de la experiencia y con criterio de normalidad, atribuirle a la parte actora (sic) un porcentaje ínfimo, puesto que el taximetrista podía divisarlo y no tenía obstáculo para abrirse hacia la senda contraria evitando pasar por arriba de una persona y arrastrarla circulando a una velocidad excesiva y que en lugar de disminuir la velocidad al divisar la bicicleta, la aumentó” (fs. 180/181). Por ello, dentro de un margen que naturalmente resulta opinable, -coincidiendo con el criterio de la sentenciante de primera instancia-, se atribuirá a la víctima una incidencia causal del 10% y el restante 90% al conductor del taxímetro. III. - El Sr. Ministro Dr. Jorge Larrieux, aunque por fundamentos diversos, coincide en la atribución del 10% de responsabilidad a la víctima. En efecto, señaló que en cuanto a la incidencia causal de la conducta de la víctima, deberá estarse a la determinación efectuada en primera instancia, aunque en su criterio la víctima no habría incurrido en incidencia causal respecto del hecho ilícito generador de responsabilidad aquiliana en cabeza de los co-demandados, no corresponde en esta etapa una modificación en el referido porcentaje de incidencia causal atento a que sobre el 10% aludido en primera instancia existiría doble decisión y sin discordias. Para que exista hecho de la víctima con virtualidad necesaria para determinar la exoneración de responsabilidad (total o parcial) del autor del ilícito civil, se requiere que la conducta desplegada por ésta sea culposa y se encuentre en relación causal con el evento dañoso. En su criterio, resulta evidente de las resultancias de autos que la víctima no influyó causalmente en la provocación del evento dañoso, por lo que no se ingresará a analizar la culpabilidad de su conducta, conducta que por otra parte, ni siquiera existió. Cuando el vehículo de alquiler conducido por uno de los co-demandados embistió a la víctima, esta yacía en la calzada con anterioridad temporal suficiente como para haber sido advertida por el conductor demandado; los dos testigos presenciales deponentes a fs. 123 y 124 fueron contestes en afirmar que el Sr. Leonardo Pereira se encontraba tirado en la calzada momentos antes de que el taxímetro conducido y propiedad de los codemandados lo embistiera. Por tanto, en el subexamine nos encontramos ante una ausencia absoluta de conducta desplegada por la víctima, y ante tal ausencia no podemos siquiera comenzar a analizar si una conducta inexistente fue culposa o si incidió causalmente en el resultado del evento dañoso. Además, en ningún pasaje de las alegaciones de las partes, ni en la prueba producida, surgen elementos que expliquen por qué la víctima yacía en la calzada, no pudiendo atribuir en exclusividad ese hecho a su propia conducta. IV. - Debe señalarse, asimismo, que el hecho de que en la demanda se afirmara que la víctima se hallaba sobre la vereda, habiéndose probado que estaba en la calzada, no sella adversamente la suerte de la impugnación, por cuanto aún en dicha circunstancia puede concurrir la culpa o actuar negligente el embestidor contribuyendo causalmente a la verificación del infortunio. V. - En cuanto a los rubros daño emergente y lucro cesante, la pretensión fue desestimada en ambas instancias, y no se dedujeron agravios en casación; por lo que no corresponde pronunciamiento alguno por esta Corporación. VI. - Tampoco se pronunciará respecto de la responsabilidad que le pudo caber al conductor y acompañante del vehículo de alquiler por la omisión de asistencia. En efecto, como sostuvo el pronunciamiento de primera instancia, existió responsabilidad de los co-demandados. Como consecuencia, no corresponde el análisis de la demanda planteado en los términos propuestos en la alzada y su discordia, respecto a una determinada pretensión indemnizatoria por éste ilícito, la que no fue estructurada por el actor y en todo caso puede considerarse incluida en la globalidad del daño moral acreditado. No correspondiendo -por improcedente- un estudio de un daño moral psicológico reclamado en torno a este punto, el que además se encontraría huérfano de toda prueba. VII. - En cuanto al reclamo por daño moral, la mayoría que suscribe el presente dispositivo decisorio coincide en que la cuantificación del primer grado resulta excesiva, excediendo la discrecionalidad propia del “accertamento”, sobretodo si se tiene en cuenta que se trata de un hermano el que accionó, situación claramente diferente a la que se verifica cuando quien padece el daño es el padre o el hijo de la víctima. Por ello, atendiendo el grado de participación causal que se atribuye a las partes en este pronunciamiento, se establece el quantum reparatorio en la suma equivalente a U$S9.000 (90% de U$S10.000). VIII. - No corresponde imposición de intereses, pues –como lo señalara la sentenciante de primer grado- no fueron peticionados en la demanda. IX. - En virtud de la decisión a la que se arriba, así como considerando la correcta conducta endoprocesal de las partes, no se impondrá especial condena en gastos causídicos en el grado (arts. 297 y 56.1 C.G.P., y 688 C.C.). Por tales fundamentos, la Suprema Corte de Justicia, integrada y por mayoría, FALLA: HACIENDO LUGAR AL RECURSO DE CASACION INTERPUESTO Y, EN SU MERITO, CASAR LA SENTENCIA No. 4/2011 DEL TRIBUNAL DE APELACIONES EN LO CIVIL DE PRIMER TURNO Y, EN SU LUGAR, CONFIRMAR LA CONDENA DISPUESTA EN LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, SALVO EN CUANTO AL MONTO DEL DAÑO MORAL QUE SE ESTABLECE EN LA SUMA DE U$S10.000 A LA QUE SE LE DEBERA DESCONTAR EL 10% DE INCIDENCIA CAUSAL ATRIBUIDA A LA VICTIMA. SIN ESPECIAL CONDENACION PROCESAL. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. DR. DANIEL GUTIERREZ Discorde por desestimar el recurso de casación, en virtud de los siguientes fundamentos: - La Sentencia No. 70/2009 del Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Civil de 12do. Turno falló: “Haciendo lugar parcialmente a la demanda y, en su mérito, condénase a los demandados en forma solidaria a abonar a la parte actora la suma de $681.500 reajustada a partir de la fecha de este pronunciamiento” (fs. 167 y ss.). - El Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 1er. Turno en mayoría, falló: “Revócase la sentencia recurrida y, en su lugar, desetímase la demanda” (Sentencia No. 4/2001) (fs. 233 y ss.). - En la impugnación se cuestiona la sentencia de segunda instancia, en cuanto a la: a- Atribución de responsabilidad en el evento dañoso. Este motivo de casación se sustenta en una afirmación: que la víctima, al momento del insuceso, se hallaba en la calzada. Al respecto en la demanda se expresa, reiteradamente, que el Sr. Pereira se hallaba en la vereda. En efecto, en el escrito introductorio se expresa: “El señor Leonardo Osmarín Pereira Jardín se encontraba en la vereda de la calle Yegros” (fs. 14 vto.); “... el Señor Pereira se encontraba en la vereda...” (fs. 15); “... el día del accidente, el Sr. Leonardo Pereira no circulaba en la bicicleta, sino que él... estaba en la vereda...” (fs. 15 vto.); “... como se probará oportunamente el peatón estaba en la vereda...” (fs. 16). Esta contradicción entre lo afirmado en la impugnación y en la demanda, es por si suficiente, para rechazar el agravio, sin necesidad de ingresar al análisis de la cuestión de mérito. b- Omisión de asistencia. En la impugnación se expresa: “Desestimar por otra parte, la indemnización por la pérdida de expectativa de vida –pérdida de la chance- derivada de la clara omisión de asistencia en la que en la especie incurrió el demandado, por considerar que no se encuentra comprendida en la demanda, no resulta admisible”. Entiendo que este planteo se contradice con lo expuesto en la demanda; en efecto, en ésta se sostiene que “... el señor Leonardo Osmarín Pereira a los pocos minutos de lamentable suceso pierde la vida quedando el cuerpo allí en la calzada...” “... el taxi lo arrolla, continúa su marcha dejándolo tirado en la calzada mortalmente herido, tanto es así que a los pocos minutos fallece en el lugar del hecho” (fs. 7 vto.). “... los demandados... embisten al Sr. Pereira, quien circulaba por la vereda, falleciendo en el momento” (fs. 8 vto.). En consecuencia, conforme a lo expuesto en la demanda no era viable la configuración del supuesto de omisión de asistencia, dado que la víctima, al fallecer inmediatamente al accidente, no tenía “chance” de sobrevivir.