Sentencia Definitiva N° 53/2006

Montevideo, cinco de abril de dos mil seis. VISTOS: Para sentencia estos autos caratulados: "AA C/ BB - Divorcio por adulterio y subsidiariamente por riñas y disputas - CASACION", Ficha 11-276/2003. RESULTANDO: 1. Por sentencia definitiva de segunda instancia No. 43, dictada el 30/3/2005, el Tribunal de Apelaciones de Familia de Segundo Turno sucesivamente integrado por discordia total falló: "Confírmase la recurrida, con costas en la instancia. Desestímase la excepción de prescripción..." (fs. 222). La sentencia definitiva de primera instancia No.58, dictada el 20 de mayo de 2003 por el Juzgado Letrado de Familia de 26o. Turno, amparó la demanda, y en su mérito decretó disuelto por divorcio y por la causal de adulterio el matrimonio, con expresa declaración de culpabilidad de la Sra. BB, y condenándole a las costas y costos del juicio (fs. 152). 2. A fs. 235 interpuso recurso de casación la parte demandada sosteniendo en síntesis: - La recurrida acertadamente encuadró las circunstancias del caso en el concepto de "adulterio técnico", pero incurrió en error de derecho al considerar a los cónyuges del caso viviendo "de consuno", en momentos en que faltaba la affectio maritatis. No es posible considerar adulterio a las relaciones extramatrimoniales si los cónyuges no viven de consuno. - No es acertada la equiparación realizada cuando asimila lo que fue la intromisión violenta del actor en la vivienda que ocupaba la señora junto con sus hijos (inmueble del que el actor ya se había retirado como se reconoce en la sentencia), con la "vida de consuno". La sentencia expresa un claro error lógico en la apreciación de los hechos constituyendo un error in iudicando admitir la vida de consuno siendo que el actor dormía en el dormitorio y la señora en el living, siendo materialmente imposible expulsarlo. - La "vida de consuno" no supone la mera acumulación de personas de distinto sexo bajo el mismo techo, sino que supone implícitamente la existencia de un sentimiento amoroso, la "affectio maritatis" que es claro que aquí no existía. El regreso del actor a la vivienda -nunca consentido por la señora- no puede ser computado como que desde ahí se reinició la "vida de consuno". - El actor inventa lo del adulterio con el objeto de mitigar su evidente responsa-bilidad penal. Denuncias por violencia doméstica en ese mismo período, que se encuentran acordonadas en autos, por lo que no podría entenderse que coetáneamente se reinició la vida de consuno. - Con relación al adulterio las declaraciones testimoniales vertidas en autos -de amigos del actor- no acreditan la existencia de relaciones extramatrimoniales con anterioridad a la separación. 3. La parte actora, evacuando el traslado que le fuera conferido, abogó por el rechazo del recurso de casación. CONSIDERANDO: 1. La Suprema Corte de Justicia, por mayoría de sus integrantes, casará la decisión de la Sala de mérito por entender que los agravios invocados en sustento del recurso interpuesto resultan, en lo medular, legalmente de recibo. 2. Como cuestión liminar corresponde precisar que la mayoría no comparte el criterio restrictivo de admisibilidad del recurso de casación en relación a la falta de mención en el escrito de su interposición de las normas de derecho que el impugnante considera infringidas. En ese sentido es de sostener que el art. 273 del C.G.P. exige la mención de la norma de derecho infringida, por lo cual debe resultar suficiente la descripción de la prescripción normativa (regla o principio) sin incurrir en el ritualismo excesivo de exigir la concreta expresión del número de artículo o de la Ley. En punto al requisito de mención de las normas de derecho infringidas o erróneamente aplicadas exigidas por el art. 273.1o. enseña Vescovi: "... Cuando hablamos de norma de derecho entendemos que debe usarse el criterio amplio que surge de esa expresión en su tenor literal, que es claro y además fue suficientemente explicado en la exposición de motivos... En consecuencia, no se hace necesario exigir cita de un determinado artículo de la Ley violada, como sucede en algún país extranjero, en la cual la Ley habla de "contravención al texto de la Ley". Nuestra fórmula es más amplia y expresamente se quiso adoptarla así, por lo cual la interpretación no debe restringir el texto legal, ni inspirarse en otras Leyes con diferente redacción". Debe tenerse presente que la recurrencia cuestiona en lo sustancial la calificación que de los hechos efectuara la Sala de mérito, al entenderlos subsumidos en el concepto jurídico de "vida de consuno" entre los cónyuges, error sobre el que se fundara la decisión que entendiera configurada la causal de adulterio, y que conforma una quaestio iuris, que habilita su reexamen en sede casatoria. No queda duda alguna al analizar el recurso, cuáles han sido las normas, principios, motivos o causales invocadas en sustento del mismo. En rigor, el embate crítico de la recurrencia apunta a poner de manifiesto la errónea aplicación de las normas de los arts. 127 y 129 del C. Civil, estimándose un rigorismo formal excesivo la identificación precisa de los enunciados normativos que dilucidan la cuestión controvertida. 3. A juicio de la mayoría, la actuación de la pretensión de divorcio por adulterio sólo puede fundarse en un criterio hermenéutico meramente exegetista y literal de las normas de los arts. 127 y 129 del C. Civil, que ni bien se explicita pone ostensiblemente de manifiesto su desajuste con la realidad social y familiar en que el conflicto entre los cónyuges se instaurara, y choca con elementales principios de razonabilidad y justicia que deben presidir el ejercicio de la función jurisdiccional. Naturalmente la adopción de esta postura, que importa el abandono de la tesis que propiciara la Corporación hasta ahora (entre otras sentencias Nos. 283/97, 27/01), se sustenta en pautas interpretativas que superan la rigidez del criterio literal, sin desbordar el cauce normativo, descartando que el contenido significativo de las normas referidas conduzca a una solución irracional y absurda. Como sostienen Gascón y García Figueroa (Interpretación y Argumentación Jurídi-ca, págs. 21 y 22) "si el Juez no es ya "la boca que pronuncia las palabras de la Ley" sino el depositario de un poder que se ejerce con ciertas anchuras, entonces debe acreditar la racionalidad de sus decisiones pues ahí reside su principal fuente de legitimidad; debe acreditar, en fin, que ese ejercicio más o menos discrecional de poder no es, sin embargo, un ejercicio arbitrario, la presencia de una fuerte discrecionalidad en el desempeño de la función judicial no proporciona inmunidad al juez: antes al contrario representa un reto para la conformación de controles jurídicos que se ejercerán sobre el proceso argumentativo que conduce desde la inicial información fáctica y normativa a la resolución o fallo". 4. A los efectos de la más adecuada motivación del fallo anulatorio, la mayoría de la Sala adopta un método interpretativo funcional teleológico y sistemático que supera, se reitera -y sin franquear indebidamente los límites que éste impone- la interpretación meramente gramatical o literal que se conforma con la atribución de significado a la disposición teniendo en cuenta las reglas semánticas y sintácticas del idioma. Así, debe razonablemente entenderse como un presupuesto de la obligación de fidelidad mutua, la vida de consuno entre los cónyuges, y que la misma cesa al producirse la ruptura del vínculo en la realidad de la institución familiar, con la separación de hecho definitiva e irreversible, sin posibilidades de reconstitución. La intelección armónica y sistemática de los arts. mencionados, 127 y 129 del C.C. impone concluir que el deber de fidelidad pierde exigibilidad al cesar la vida de consuno. A partir de la separación definitiva la permanencia de la obligación de fidelidad no halla asistencia en motivo o fundamento razonable alguno, y por el contrario, consagraría, en un tramo del acontecer histórico que puede extenderse desmesuradamente hasta la ejecutoriedad de la sentencia de divorcio, una abierta transgresión del derecho de libertad inherente a la dignidad de la persona humana (arts. 7 y 72 de la Carta), máxime si se tiene en cuenta que en las circunstancias del caso, la conducta enjuiciada no implicó engaño u ocultamiento ni merece reproche ético de la conciencia social media. La ratio legis que informa el deber de fidelidad no puede ser otro que el de respeto y consideración que se merecen los cónyuges mutuamente, pero mientras el matrimonio se materializa realmente en la convivencia. Es más: una vez producida la ruptura matrimonial, la separación de hecho definitiva e irreversible, el mantenimiento de relaciones íntimas extraconyugales pierde el contenido agraviante que, en grado de intensidad extrema, conforma el espíritu y la directriz teleológica de la causal de adulterio. Sostuvo la Corporación en sentencia No 174 del 18/6/02 que se "impone una interpretación axiológica, apagógica del precepto, que lleva a descartar aquella intelección que supone consecuencias absurdas bajo el pretexto de una supuesta claridad gramatical. Enseña al respecto De Asís Roig que el criterio apagógico, apoyado en argumento "ad absurdum", exige atender a las consecuencias de la interpretación: no puede darse en la norma un signifi-cado que provoque consecuencias absurdas; se trata, en definitiva, de dotar a la misma de un significado que no sea absurdo en relación al ordenamiento (Jueces y normas. La decisión judicial desde el ordenamiento. Madrid, 1995, p. 192). En punto al cambio de la situación normativa enseña Karl Larenz (Metodología de la Ciencia del Derecho, págs. 347-349) que toda Ley está, como un hecho histórico, en relación activa con su tiempo: "Pero el tiempo no está quieto; lo que en momento del nacimiento de la Ley operaba de un modo determinado, deseado por el legislador, puede operar posteriormente de un modo que ni el legislador ha previsto, ni, si él hubiera podido preverlo, hubiere estado dispuesto a aprobar. Pero, como quiera que la Ley, debido a que pretende tener validez para una multitud de casos también futuros, busca también garantizar una cierta constancia en las relaciones interhumanas, la cual, por su parte, es el presupuesto para muchas disposiciones orientadas al futuro, por eso no todo cambio de relaciones comporta también de inmediato una modificación del contenido normativo. Más bien existe primeramente una relación de tensión, que sólo impele a una solución -por la vía de una interpretación modificada o de un desarrollo judicial del Derecho- cuando la insuficiencia de la comprensión pretérita de la Ley ha llegado a ser "evidente". La nueva interpretación, si quiere seguir siendo interpretación, tiene que radicar todavía en el marco del sentido literal (de entonces o de ahora) y también del contexto de la Ley, y tampoco le es lícito sobreponerse, por regla general al fin de la Ley". El ilustre autor de la cita (p. 331), y en relación al criterio teleológico objetivo, enseña que "los fines que el legislador intenta realizar por medio de la Ley, son, en muchos casos, o aunque tampoco en todos, fines objetivos del Derecho, como el aseguramiento de la paz y la justa resolución de los litigios, el "equilibrio" de una regulación en el sentido de prestar la máxima tensión a los intereses que se hallan en juego, la protección de los bienes jurídicos y un procedimiento judicial justo". De Asís (Curso de Teoría del Derecho, p 240) postula que el criterio del contrapeso exige que la interpretación se haga atendiendo a los valores y bienes constitucionales, presentando, por tanto, una estrecha vinculación con el criterio sistemático. Una variante es lo que podría ser denominado como criterio de razonabilidad, que permite dar un significado distinto al ya dado con anterioridad a una norma por razones no arbitrarias, es decir, susceptibles de ser derivadas del ordenamiento. Es decir, en su virtud un enunciado normativo puede ser interpretado de forma distinta según cual sea su proyección material, siempre y cuando la diferencia posea una justificación razonable. Partiendo de tales premisas, es razonable postular que el deber de fidelidad matrimonial, no precisado en su extensión temporal en el enunciado normativo genérico, pueda ser acotado al período de vida de consuno sin que ello opere el desconocimiento de un texto legal imperativo ni la adopción de pautas hermenéuticas arbitrarias en trasgresión del principio constitucional de separación de poderes. Estima la Corporación en mayoría que este criterio interpretativo restrictivo que se adopta guarda consistencia y coherencia con el resto de las normas, principios y valores del ordenamiento jurídico nacional, se adapta a la realidad social y a la evolución de las costumbres y es susceptible de lograr la aceptabilidad social, que no alcanzaría una suerte de sacralización del vínculo matrimonial disuelto en los hechos que extendería irracionalmente el deber de fidelidad hasta que la sentencia que lo disuelve jurídicamente cause estado. El Tribunal recurrido, en sentencia inédita posterior a la que es objeto de este recurso de casación (No. 215 del 31/8/2005, redactada por el Dr. Silbermann), sostuvo en términos que esta mayoría comparte sin reservas, que se descarta la configuración del adulterio cuando "la postrer relación extramatrimonial se suscita cesada la vida de consuno, mediando prolongada separación de hecho entre los cónyuges derivada de una crisis irreversible motivada por las persistentes rencillas y reyertas (ajenas a la anterior) y que tornaron insoportable la vida en común. No se advierte que aceptada como lo fue, la separación irreversible de los cónyuges, y en vía de consecuencia la posible reconstitución afectiva de cada uno, pueda no obstante exigirse un deber -el de fidelidad-, que en su íntima razón de ser, como imperativo ético y legal, se consustancia con la institución, cumpliendo sus fines individuales y sociales". 5. La discrepancia con la decisión en revisión casatoria, radica en que el Tribu-nal de mérito en mayoría entendió que la reinstalación provisoria del actor en el hogar conyugal, sin mantener relaciones íntimas entre los cónyuges, determinó que la separación definitiva se produjera recién en abril del 2001. En tal sentido entiende la Corte en mayoría, que pese a la referida reinstalación de corto término en las condiciones premencionadas, debe entenderse que la "vida de consuno" había cesado con anterioridad. Por añadidura, la información testimonial obrante en autos no es susceptible, valorada con arreglo al principio de la regla de la sana crítica, art. 140 C.G.P., de conformar la plena prueba descartando toda duda razonable de la verificación de la relación adulterina que se imputa a la demandada antes de la separación de hecho. Compártense en lo fundamental los términos de las dos discordias verificadas en el segundo grado. Con precisión la Dra. Maggi indicó que las declaraciones testimoniales son confusas en cuanto a la ubicación temporal de la separación de los cónyuges, así como parciales y de escasa eficacia convictiva, en punto a la verificación de indicios que apunten a la existencia de relaciones sexuales. Como sostuvo acertadamente en su disidencia el Dr. Silbermann "siendo el adulterio la ofensa máxima de un cónyuge, y por consiguiente de interpretación estricta, desde que se sanciona el quebrantamiento del deber de fidelidad, imperativo ético y jurídico connatural al matrimonio, los elementos de convicción allegados a la causa deben ser plenos de modo de configurar su existencia, directa o indirectamente, de forma clara, rotunda y precisa". 6. En concordancia con lo antedicho estima la mayoría de la Corte que si bien la actuación de la causal de adulterio ya no opera la pérdida de los gananciales por la mujer, no puede desconocerse que en el actual estado de las relaciones sociales y culturales en nuestro medio, la recepción de dicha causal aún posee carácter infamante. Y la degradación que en la consideración social de la ex-cónyuge el acogimiento de la pretensión de divorcio por adulterio produciría resultaría más que desproporcionada y absurda, un verdadero despropósito, por cuanto en la realidad de los hechos se verifica simplemente la constitución de una nueva relación de pareja, tras la ruptura matrimonial, situación que de idéntica manera se produjo respecto del actor. 7. Por añadidura, según establece el art. 149 del C. Civil ninguno de los cónyuges podrá fundar la acción en su propia culpa, norma que especifica en el ámbito del derecho de familia el adagio "memo auditur propriam turpitudinem allegans". A su vez, dicho principio es una concreción del principio general de la buena fe, de jerarquía supralegal por su recepción constitucional (arts. 7, 72 y 332 de la Carta). Al oponerse a la pretensión y deducir reconvención la demandada afirmó que tiene derecho a rehacer su vida como lo hizo el actor que tiene una relación afectiva instalada con otra mujer, a cuyo domicilio concurren los hijos los días de visita. Dicha afirmación no fue objeto de controversia al evacuar el actor el traslado de la pretensión reconvencional y en tal carácter debe tenerse por admitida, por inobser-vancia de la carga de la efectiva contradicción en punto a los fundamentos fácticos de la contrademanda (art. 130.2 C.G.P.). En consecuencia, si el actor afirmó categóricamente que "la contraria produjo y produce el más grave quebrantamiento del deber de fidelidad impuesto a los cónyuges por el art. 127 del C. Civil; deber que subsiste hasta la disolución del vínculo matrimonial", parece claro que en su posición -que no se comparte- habría incurrido en los mismos supuestos de hecho transgresivos del deber de fidelidad en que fundara su pretensión. 8. En cambio, la causal de riñas y disputas esgrimida subisidiariamente por el actor, quedó acreditada plenamente en autos. En ese sentido, existieron denuncias por violencia doméstica, denuncias penales por maltrato, circunstancias constitu-tivas de un clima de desavenencias e incompatibilidad recíprocas que valoradas de conformidad con el art. 140 del C.G.P. logran acreditar fehacientemente la configuración de la causal de riñas y disputas entre los cónyuges establecida en el art. 148 nal. 9 del C. Civil, máxime si como indicio corroborante del deterioro irreversible de la relación conyugal puede esgrimirse acumulativamente la separación definitiva entre las partes. Por lo expuesto, la Suprema Corte de Justicia, en mayoría, FALLA: CASANDO LA SENTENCIA IMPUGNADA EN CUANTO ENTENDIO CONFIGURADA LA CAUSAL DE ADULTERIO, Y DECLARANDO EL DIVORCIO POR LA CAUSAL DE RIÑAS Y DISPUTAS ESGRIMIDA SUBSIDIARIAMENTE AL DEDUCIRSE LA PRETENSION DE DIVORCIO. PUBLIQUESE Y OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE. Dr. Daniel Gutiérrez Proto y Dr. Pablo Troise Rossi, DISCORDES: por declarar inadmisible el re curso de casación interpuesto en base a los siguientes fundamentos: Compartimos las consideraciones jurídicas expuestas por el Fiscal de Corte en el numeral 1 de su dictamen ("La impugnante no menciona las normas de derecho que considera infringidas o erróneamente aplicadas". "Tal omisión, configura incumplimiento del requisito que el nal. 1) del art. 273 C.G.P. preceptúa que necesariamente debe contener el escrito introductorio". "Y esta circunstancia, descalifica el recurso tornándolo inadmisible", v. fs. 257). Todo ello según argumentación desarrollada en el Considerando único de la sentencia de esta Corporación No. 782/04 a la que nos remitimos, brevitatis causae.