Sentencia Definitiva N° 99/2026

VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AA Y OTRO c/ MINISTERIO DE SALUD PUBLICA. AMPARO. MEDICAMENTOS. RECURSO DE APELACIÓN”, IUE 2-13379/2026, venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia definitiva de primera instancia No 18/2026, de 12 de Marzo de 2026, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Familia de 26° Turno, Dra. Ivón Olivera Kamaid. RESULTANDO: 1) Por el referido pronunciamiento la Sede de primer grado dispuso: “Ampárase la demanda y en su mérito, condénase al Ministerio de Salud Píublica a financiar, suministrar a BB, el medicamento CRIZOTINIB de acuerdo a las indicaciones del equipo médico tratante y por el lapso de tiempo que sea necesario, lo que deberá realizarse en el plazo de 24 horas, bajo apercibimiento de aplicar las sanciones económicas previstas en el art. 9 lit c) de la ley 16011. Asimismo la parte actora, una vez iniciada la toma de medicamento por parte de la niña, deberá informar el resultado...” (fs. 56). 2) Contra dicha decisión se alzó el Ministerio de Salud Pública (en adelante: MSP) interponiendo recurso de apelación. En apretada síntesis, sostuvo: -Que no se ha configurado la ilegitimdad manifiesta requerida por la ley 16011 como presupuesto del amparo. El MSP actuó en cumplimiento de la normativa vigente, resultando contraria a derecho que se valore su conducta como manifiestamente ilegítima. El Estado ha dado pleno cumplimiento a lo dispuesto en el art. 44 de la Constitución en la medida que: -dictó el marco normativo que asegura el acceso a los prestadores de salud y al elenco de prestaciones médicas determinadas por el Poder Ejecutivo -Inició diversos procesos de actualización de PIAS y FTM -Estableció un régimen de financiación solidario, garantizando a toda persona la posibilidad de acceder a un prestador privado -creó un prestador de salud público (ASSE) encargado de proporcionar asistencia a quienes carecen de recursos suficientes para acceder a uno privado. Por lo tanto, habiéndose cumplido los cometidos asignados por el constituyente y garantizando el derecho a la salud, no puede concluirse que haya existido ilegalidad (como lo hace la sentencia) y mucho menos que la misma sea manifiesta. Agrega que la prestación reclamada no se encuentra incluida en el FTM para la patología de la parte actora, por lo tanto no debió de imputarse ilegalidad alguna al Estado. El MSP tiene a su cargo la emisión de decisiones generales que contemplen el principio de igualdad, careciendo de atribuciones como órgano dispensador de medicamentos. Mucho menos para hacerlo en beneficio de un sujeto en particular, en la medida que en el ámbito estatal, el régimen asistencial ha sido encomendado directamente a ASSE. El MSP no cuenta con atribuciones para suministrar directamente medicamentos a la población. Todo sin perjuicio de que los prestadores integrales de salud, en el marco del relacionamiento contractual que le une con los usuarios, no tienen impedimentos normativos para adquirir el fármaco que sus profesionales médicos prescriben, conforme dispone el art. 10 del Decreto No. 265/006 anteriormente citado, solución más adecuada además, en la medida que es el propio prestador quien debe hacerse responsable de sus propias actuaciones técnicas frente a sus afiliados. La recurrida desconoce que el MSP por sí carece de potestades para definir la inclusión de medicamentos al FTM. Asimismo la condena omitió considerar que siendo los recursos presupuestales escasos y la variedad de medicamentos de plaza amplísima, el Estado tiene la necesidad de priorizar y racionalizar, de forma de garantizar la sustentabilidad, principio rector del Sistema Nacional de Salud como declara expresamente el art. 3 lit “l” de la ley 18211. El incremento sostenido de reclamos judiciales a través de la vía de amparo, evidencia una posible violación al principio de separación de poderes, en la medida que dicho cúmulo de acciones tiene un impacto sensible sobre las previsiones anuales correspondientes al SNIS. Desde el punto de vista presupuestal, también se aprecia un sensible impacto de las condenas judiciales en el presupuesto disponible para el funcionamiento del organismo. La acumulación anual de cientos de juicios, tiene un impacto efectivo en el presupuesto del MSP que repercute directamente en su estructura de funcionamiento, razón por la cual también debe revocarse la sentencia impugnada. Por último, la condena genera un régimen más beneficioso para el actor, en relación al resto de los usuarios, cuya situación se rige por el marco legal del SNIS. Solicitó se revoque la recurrida y se desestime la demanda. 3) Por providencia No.987 se confirió traslado del recurso (fs 84). La parte actora opuso excepción de inconstitucionalidad y evacuó el traslado con fecha 23 de marzo de 2026 (fs 87). En lo que a la apelación respecta expresa que se comparte con el a quo que existió ilegitimidad manifiesta del MSP en la negativa a suministrar el fármaco requerido. La situación de BB encuadra a la perfección en la tutela prevista en el art. 44 inc 2 de la Constitución y se violó lo preceptuado en el at. 8. El apelante utiliza únicamente una cuestión formal para defenderse, que es la falta de inclusión del fármaco en el FTM y entiende que no se cumple con los requisitos previstos en el art. 1 de la ley 16011, pues supuestamente no actuó con ilegitimidad manifiesta al negarle a BB la única opción terapéutica de sobrellevar una vida digna y de calidad. Es indiscutible la obligación de brindar el único medicamento indicado en el caso concreto recae en el MSP, ya que quedó demostrada su sobrada eficacia y la carencia de recursos para costearlo, todo lo que no ha sido controvertido por el demandado. Queda claramente determinada la obligación del Estado a suministrarle a los ciudadanos carentes de recursos suficientes el fármaco que haya demostrado que es el indicado para salvaguardar su derecho a la vida y a la salud, en aplicación directa del art. 44 de la Constitución; no pudiendo los derechos mencionados ser limitados por ninguna razón y menos por cuestiones formales como la inclusión para cierta patología. La normativa en la que se funda el MSP es infra constitucional, por ende debe ceder ante la obligación mandatada por el art. 44 de nuestra Carta Magna ante un caso como el de BB. El argumento esgrimido por el apelante no puede ser de recibo frente a derechos fundamentales que se encuentran en peligro. Lo que convierte el accionar del demandado en manifiestamente ilegítimo es la lesión de un Dercho Humano Fundamental reconocido constitucionalmente, que provoca un daño irreparable, más aún cuando del proceso judicial surge plenamente probado que el fármaco CRIZOTINIB es la única alternativa que tiene BB. Solicita en definitiva se confirme la sentencia definitiva apelada. 4) Por providencia No 1112/2026, de 23 de Marzo de 2026, la Sede de primer grado tuvo por interpuesta la acción de inconstitucionalidad y dispuso la elevación de los autos para ante la Suprema Corte de Justicia (fs. 95), quien –en definitiva- se pronunció mediante Sentencia N° 341/2026, de 21 de mayo de 2026 por la cual resolvió: “Decláranse inconstitucionales los arts. 7 inc. 2° de la Ley N° 18.335 y el inciso final del artículo 45 de la Ley N° 18.211 y, en consecuencia, inaplicables a la actora. Desestímase el excepcionamiento respecto a los artículos 51 literal B de la Ley N° 18.211 y 10 de la Ley N°18.335”. (fs. 102). Devueltos los autos para ante la Sede a quo, ésta dispuso el franqueo de la vía recursiva promovida en autos para ante el Tribunal de Apelaciones de Familia que corresponda, con efecto no suspensivo (fs.110). Los autos fueron recibidos por ésta Sala de Familia de Tercer Turno el 24 de junio de 2026 (cfme. fs. 113). Por mandato verbal N° 49/2026, del 24 de junio de 2026, se dispuso: “Pase a estudio simultáneo de las señoras Ministras” (fs. 114). CONSIDERANDO: 1- El Tribunal con el voto coincidente de sus integrantes, habrá de confirmar en todos sus términos la sentencia de primer grado, por los fundamentos que se desarrollan a continuación. 2- En éstos se presentaron los Sres. AA y CC en ejercicio de la patria potestad y en representación de su hija BB de 8 años de edad (cfme. testimonio de partida de nacimiento obrante en fs. 1) promoviendo acción de amparo contra el MSP. Manifestaron que su hija padece TUMOR MIOFIBROBLASTICO INFLAMATORIO DE MANDIBULA IZQUIERDA. Es asistida en CAMDEL, siendo su médico tratante el Dr. Gustavo Dufort y Alvarez El 24 de febrero de 2026 se le indicó el fármaco CRIZOTINIB. Dada la imposibilidad de acceder al medicamento para que BB reciba el tratamiento, presentaron la solicitud urgente ante el MSP quien contestó de forma negativa el 3 de marzo de 2026. El medicamento se encuentra registrado a favor del Laboratorio Scienza (fs 36). La utilización del medicamento se encuentra obstaculizada por su alto costo. El precio del fármaco asciende a $ 345.000. El único ingreso del hogar es el derivado del salario del progenitor y es de $ 59.170. No tienen bienes ni ahorros de los cuales desprenderse para afrontar dicho gasto. Todo lo que viene de reseñarse ha sido debidamente acreditado en autos mediante la documental que luce en fs. 1 a 16 y declaración del médico tratante, Dr. Gustavo Dufort y Alvarez (fs. 50). 3- La acción de Amparo se encuentra regulada por la ley 16.011, que se encarga de establecer cuáles son los requisitos procesales de admisibilidad y los elementos subjetivos y objetivos a exigir para habilitar el proceso y llegar a la resolución. Como se sostuviera por este Tribunal en sentencia 111/2025 : “El fin de este instituto consiste en una protección rápida de los derechos fundamentales e inherentes a la persona humana con fuente constitucional (amparo es un sinónimo de protección), en aquellas situaciones en que los mismos se vean lesionados o amenazados por un actuar manifiestamente ilegítimo y para lo cual no existan otros medios eficaces. Casinelli Muñoz afirma que “la Constitución contiene una promesa, y el encargado de cumplir y hacer cumplir dicha promesa, evitando que se torne ilusoria, es el sistema orgánico Poder Judicial, titular de la función jurisdiccional...siendo el amparo una especie más de los institutos constitucionales de protección” (según cita de D.Ochs-“La Acción de Amparo”). Y podemos agregar a lo expresado por el ilustre constitucionalista, que se trata de un medio de protección especial, caracterizado por su sumariedad, para actuar en forma rápida en aquellos casos en que de lo contrario se produciría un daño irreparable a uno de los derechos protegidos y siempre y cuando no exista otra vía para lograr el mismo fin”. 4- El caso a estudio deberá ser analizado a la luz de lo dispuesto por el art. 195 del CNA, que establece una acción especial de amparo, para la protección de los derechos de los niños y los adolescentes. Asimismo se preceptúa que procederá en todos los casos, excepto que exista proceso jurisdiccional pendiente, presumiéndose, salvo prueba en contrario, que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. Como sostuvo el Dr. Gustavo Mirabal Bentos: “La amplitud dada al acceso a la acción de amparo es mayor que la del régimen común, de momento que – por una parte- procede, genérica e irrestrictamente, para la protección de los derechos de los niños y adolescentes, a diferencia de la ley 16011 que previene que la acción corresponde en aquellos casos en que se lesionen, restringen, alteran o amenazan cualquiera de los derechos y libertades reconocidos expresa o tácitamente por la Constitución de la República. En otro sentido, se establece una presunción relativa de que los otros medios jurídicos de protección resultan ineficaces. Con una intención claramente amplificadora del recurso...Con estas características, la acción de amparo en materia de Familia, deja de ser el recurso excepcionalísimo previsto por la ley 16.011.” (Autor cit. “Código de la Niñez y la Adolescencia...” pág 433, Ed. Amalio Fernández, 2014) Por otra parte no debe olvidarse la especialidad de la materia de protección de los derechos de NNyA, que implica la aplicación de los principios generales que la rigen, así como los criterios de interpretación y aplicación de las normas, contenidos en los artículos 1 a 7 del CNA y que conforman la llamada Doctrina de la Protección Integral de los derechos de los NNyA, que sigue los lineamientos de la Convención de los Derechos de Niño. Domina en esta materia el principio pro homine, el cual consagra que se debe acudir a la norma más amplia, a la interpretación más extensiva si se trata de reconocer derechos protegidos, siendo esta vía prevista para niños y adolescentes, para garantizarles esos derechos. Al analizar específicamente el Amparo en el derecho de Familia las Dras. Klett y Baluga sostuvieron que: “Dentro del complejo y vasto mundo de las garantías de los derechos humanos se encuentra el amparo, el habeas corpus y, más modernamente el habeas data. Sin ellos, estos derechos humanos serían ilusorias declaraciones platónicas, en la medida en que prestan protección en el momento más dramático, aquel en el que por ser inmediata la agresión, que puede causar daño irreparable, no es posible esperar el lento suceder de los procedimientos corrientes de prevención.”(Aut . cit : “RUDP- Procesos de Familia” FCU, 1a Ed. 2014, pág. 341) El caso de marras trata sobre el reclamo realizado por los progenitores de BB, de 8 años de edad, quien padece Tumor miofibroblástico inflamatorio cuya salud se va a ver beneficiada con la utilización del medicamento, CRIZOTINIB, con el que se logran respuestas en casi el 80% de los pacientes. Como declaró su médico tratante: ”Resumir que las expectativas que es lo mejor, cuando la vimos en la primer consulta es lo mejor que le podíamos ofrecer para evitar la progresión de la enfermedad y mejor calidad de vida...”(fs 53). Por otra parte, el no disfrute del derecho a la salud, compromete necesariamente el derecho a la dignidad humana lo que afecta el pleno desarrollo psico físico de los niños y jóvenes, viéndose perjudicado por tanto el “interés superior del niño”. Resultan trasladables las siguientes expresiones:“Paliando cualquier diferenciación que quite efectividad a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales, categoría en la que se incluye al derecho a la salud, corresponde entender a éste como uno inherente a la personalidad humana, derivado del concepto de dignidad, y que, por consiguiente, se encuentra dotado de toda caracterización como derecho fundamental, cuyo cumplimiento debe ser atendido y cuya tutela es competencia de los tribunales jurisdiccionales. El derecho a la salud se encuentra indisolublemente ligado al derecho a la vida y a la integridad física. No obstante, supone un contenido diferencial que se define por su propio término, representando una serie de acciones tendientes al logro de su significación: sano desarrollo, aspectos de higiene y medioambientales, acceso a medios adecuados de prevención y tratamiento de enfermedades, y, en general, asistencia, control y servicios médicos apropiados. Este derecho a la salud supone, por tanto, que todos los sujetos tienen derecho a vivir en un ambiente preventivo y que asegure el sano desarrollo de la persona, así como a servirse de servicios médicos que permitan realizar controles, prevenciones y tratamientos acordes a los estándares exigidos. Por supuesto, la realización de políticas públicas y la efectiva tutela de este derecho irrogarán un gasto para la hacienda pública. Pues, ello ocurre, en iguales términos, con todos los derechos fundamentales”.(María Paula Garat, “El tratamiento del derecho a la salud en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos” pág 61). 5- Con respecto a los requisitos de procedibilidad de la acción entiende la Sala que se han cumplido. En cuanto a la caducidad, el artículo 195 del CNA en su inciso final establece que la acción “deberá ser promovida dentro de los treinta días a partir de la fecha en que se produjo el acto, hecho u omisión contra el que se recurre”. Surge de autos que la solicitud de la medicación prescripta se hizo ante el demandado en vía administrativa (documentación que luce agregada de fs. 6 a 11 ) el día 3 de marzo de 2026 habiéndose pronunciado el MSP que resolvió desestimar la petición presentada. La demanda fue presentada el 5 de marzo de 2026 (fs.18), por lo que se concluye que la acción no ha caducado. Ello sin perjuicio de tenerse presente como de posible aplicación la posición de las Salas Homónimas de 1° y 2° Turno en cuanto sostienen en casos similares que “la vulneración de derechos invocada se mantiene activa. Por tanto, el plazo de caducidad no empezó a correr, siendo la situación asimilable a la del delito continuado. No puede comenzar a correr el plazo de caducidad cuando la actora continúa con un derecho humano fundamental vulnerado”(cf. Sentencia N°65/2019 del TAC de 2° Turno, entre otras). En lo atinente a la legitimación activa: los padres de BB, en su calidad de representantes legales en ejercicio de la patria potestad , según testimonio de partida que luce agregada a fs 1 y de acuerdo con lo establecido en el art. 258 del CC, comparecen a promover esta acción en representación de su hija de 8 años de edad. Por otra parte, no ha sido controvertido que los actores no se encuentran en condiciones económicas de solventar un medicamento realmente muy costoso, por lo que se cumple el requisito exigido por el art. 44 parte final de la Constitución. La legitimación puede definirse como “la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso, que le permite obtener una providencia eficaz...La única legitimación que se considera es la que se refiere a la titularidad del derecho respecto del objeto del proceso. Es pues una peculiar situación jurídica que tiene el sujeto que actúa en el proceso respecto del objeto que se controvierte, que es lo que lo autoriza a pretender en forma eficaz” (cf. Enrique Vescovi-Manual de Derecho Procesal, tomo I, pag. 217). El artículo 1 de la ley 16011 preceptúa que podrá ejercer la acción “toda persona física, jurídica, pública o privada contra todo acto, omisión o hecho de las autoridades estatales o paraestatales, así como de particulares...que lesione, restrinja, altere o amenace...cualquiera de sus derechos o libertades...”. De esta manera, los promotores tienen legitimación causal activa ya que comparecen en legal representación de su hija a efectos de hacer efectivo su derecho a la salud, en tanto padece Tumor Miofibroblástico inflamatorio de mandíbula izquierda y se le ha negado por parte del Estado el suministro necesario para mejorar su calidad de vida. Debe tenerse presente que el artículo 195 del CNA flexibiliza los requisitos de admisibilidad, en tanto “amplifica la legitimación, no establece excepciones para su procedencia, salvo que exista un proceso judicial pendiente, y mengua la resistencia al amparo por la mera existencia de otras vías judiciales o administrativas” (cf. Selva Klett y Cecilia Baluga. Ob.cit.). 6- En relación a los aspectos que han sido objeto de agravio, debe tenerse presente que el ad quem solo podrá reexaminar únicamente aquellos puntos respecto de los cuales existe agravio del impugnante, no pudiendo entrar sobre cuestiones consentidas por las partes (cf.Giuffra, C.- “Los recursos judiciales en el CGP). “...El agravio es la medida de la apelación...El juez de la apelación no tiene más poderes que los que caben dentro del agravio y del recurso deducidos...tantum devolutum quantum appellattum” (cf. E.J. Couture en Fundamentos de Derecho Procesal Civil-La Ley-pag.333). No han sido objeto de agravio ni de controversia el costo de $ 345.784,69 con impuestos incluidos de la medicación reclamada (fs. 14 y fs 36) ni la situación económica de la familia de la parte actora. Resulta acreditado en autos que BB tiene diagnóstico de tumor miofibroblástico inflamatorio de mandíbula izquierda e indicación del fármaco Crizotinib (fs.2). De esta manera, los agravios formulados en el recurso están dirigidos a la ausencia de ilegitimidad manifiesta en su accionar y a que el medicamento no se encuentra incluido en el FTM 7- En lo que refiere al Derecho a la Salud, el art. 44 de la Constitución de la República establece: “El Estado legislará en todas las cuestiones relacionadas con la salud e higiene públicas, procurando el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país. Todos los habitantes tienen el deber de cuidar su salud, así como el de asistirse en caso de enfermedad. El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” El art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece “...toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial (...) la asistencia médica...”. El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en el art. 12 reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental e impone a los Estados fijar las medidas necesarias para la creación de condiciones que aseguren la asistencia médica y los servicios médicos a todas las personas en caso de enfermedad. La Convención sobre los Derechos del Niño en el ya citado art. 24 reconoce el derecho del niño al disfrute del más alto nivel posible de salud y al acceso a servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud. El art. 10 del Protocolo de San Salvador establece: “Derecho a la Salud: 1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. 2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado; c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables”. La Observación General No. 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que establece estándares para el derecho a la salud, señala: ...b) Accesibilidad. La infraestructura y los servicios de salud deben ser accesibles a todas las personas sin discriminación. Esto incluye...2) Accesibilidad económica. Todas las personas deben tener acceso al nivel más alto posible de servicios de salud independiente de sus ingresos”. De acuerdo con las normas reseñadas el Estado se ve en la obligación de asegurar las necesidades de salud plenas a los indigentes o carentes de recursos suficientes. Y tal reconocimiento de derechos lleva implícito su exigibilidad, que es lo que en definitiva se está pretendiendo con el presente accionamiento. En efecto, “en un Estado de Derecho es tan importante como el reconocimiento normativo de los derechos, la existencia de mecanismos eficaces de exigibilidad y defensa de los mismos...la exigibilidad de los derechos (...) implica la posibilidad de que el Poder Judicial, al entender en los procesos de justiciabilidad de los mismos (en este caso: la acción de amparo prevista en los artículos 195 y 196 del CNA) pueda ordenar al Poder Ejecutivo una acción determinada...La titularidad de los derechos subjetivos implica -utilizando palabras de Ferrajoli-expectativas negativas de no lesión o positivas de prestaciones y los deberes correspondientes, esto es, las prohibiciones y obligaciones que constituyen garantías primarias de tales derechos” (cf.Javier Palummo-La Justiciabilidad del Derecho a la Salud...”en “Justicia y Derechos del Niño”N°11). Como colofón de lo que viene de exponerse puede afirmarse que es diáfana la legitimación del Ministerio de Salud Pública en los presentes como encargado de las políticas de salud del Estado. 8- En cuanto al agravio de inexistencia de “ilegitimidad manifiesta” esgrimido por el apelante, corresponde que sea desestimado en el entendido de que no es de recibo en el caso. Como dijera esta sala en sentencias N°1 y 2/2024, con relación a la “ilegitimidad manifiesta”, la doctrina especializada entiende que se requiere que la conducta ilegítima, esto es contraria a las normas, aparezca de forma clara, evidente, inequívoca, grosera, (cf. Viera, Ley de Amparo , pág. 17). El art. 44 de la Constitución establece la obligación del Estado de procurar el perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes, lo que supone el reconocimiento implícito del derecho humano a la salud que comprende los aspectos médicos, éticos y sociales. Y la interpretación del texto constitucional nos lleva a vincularlo con el derecho a la vida, la integridad física, el entorno vital, la igualdad y la libertad lo que se proyecta a través de los artículos 7, 8, 10, 47 y 72. (Blengio, M., Salud, acceso a medicamentos y bioética, Revista de derecho público - año 24 - número 48 - diciembre 2015 - pág. 13/38). Como se señala la Dra. Mariana Blengio Valdés: “El derecho a la salud integra el grupo de derechos de naturaleza económica y social. Su inclusión en esta categoría se justifica en tanto requiere de la actuación activa y progresiva del Estado para satisfacer las demandas de atención sanitaria de la población a través de la asignación de recursos económicos. Del punto de vista conceptual, el derecho a la salud es pre condición para la vida de los seres humanos. Se erige a partir del reconocimiento del valor de la dignidad humana. No puede definirse como un derecho incondicional a estar sano, pues la salud depende de diversos factores que quedan fuera del control directo del Estado como la estructura biológica y las condiciones de vida. En consecuencia, se entiende que es el derecho ‘al nivel más alto de posible de salud física y mental’ lo que implica el ‘derecho a disfrutar de un conjunto de bienes instalaciones, servicios y condiciones’ necesarios para su realización. Su carácter ‘inclusivo’ comprende los factores determinantes básicos de la salud como el agua potable, las condiciones sanitarias adecuadas, alimentos aptos para el consumo, nutrición y viviendas adecuadas, condiciones de trabajo y medio ambiente salubre, educación e información en cuestiones de salud e igualdad de género. El derecho a la salud incluye también otros derechos como el derecho a un sistema de protección de la salud que brinde igualdad de oportunidades a la población; derecho a la prevención y tratamiento de enfermedades; derecho humano a los medicamentos; a la educación e información; además del derecho a la participación de la población en el proceso de adopción de decisiones en cuestiones relacionadas con la salud a nivel comunitario y nacional. El rol del Estado resulta primordial para asegurar el goce de este derecho humano. No ya como un objetivo programático o a largo plazo, sino como una imperiosa necesidad de promover la debida atención sanitaria resolviendo a través de estrategias y políticas públicas los obstáculos o límites que se generan a la hora de disponer de recursos económicos limitados.” (publicado en “Salud, Acceso a Medicamentos y Bioética”, Revista de Derecho Público, Año 24, Número 48 , diciembre de 2015 y en http://www.revistaderechopublico.com.uy/revistas/48/archivos/blengio48.pdf) Por su parte, la parte final del inciso 2° de la norma constitucional referida, establece con claridad: “El Estado proporcionará gratuitamente los medios de prevención y de asistencia tan sólo a los indigentes o carentes de recursos suficientes.” Es de tener presente que el texto que viene de transcribirse viene de larga data, dado que fue incorporado a nuestra Carta en la reforma de 1934, esto es hace ya casi 90 años (cfme. “La Constitución de 1967”, Dr. Manuel M. de la Bandera, publicación del Senado de la República, 1967, pág. 535). Se trata pues de una norma con larga tradición, que recoge el sentido republicano y humanista que a lo largo de su historia ha caracterizado nuestro país. En el marco de lo que viene de señalarse, en criterio de la Sala, en el caso se configura un accionar manifiestamente ilegítimo del MSP al negar el medicamento solicitado por los actores. 9- Se agravia el recurrente en cuanto refiere a que no se ha configurado ilegitimidad manifiesta por parte del Estado por no estar incluido el medicamento en el FTM, fundándose en el art. 7 inc segundo de la ley 18.335 y arts 6,45 y 46 de la ley 18.211. En este sentido corresponde considerar que como se refiriera anteriormente, el art. 7 inc 2° de la ley 18335 y el inciso final del art. 45 de la ley 18211 has sido declarados inconstitucionales por la Suprema Corte de Justicia y por lo tanto inaplicables a la parte actora. El hecho de que el medicamento en cuestión no hubiere sido incluido en el FTM no puede constituirse en obstáculo a la expectativa de vida de BB. No corresponde poner sobre los hombros de la niña y su familia las consecuencias de la falta de inclusión en el FTM del único medicamento apto para mejorar su calidad de vida, pues no era a ella a quien correspondía promover dicha inclusión, tarea que por su naturaleza corresponde a la autoridad sanitaria estatal en procura del “...perfeccionamiento físico, moral y social de todos los habitantes del país” (art. 44 de la Constitución). En definitiva, la consideración de los argumentos de orden científico que dan cuenta de los beneficios que en el orden vital pueden derivarse de la administración de medicamento reclamado en autos, hace que la irregularidad administrativa que significa la falta de inclusión en el FTM sea valorada en el contexto de los derechos humanos en juego y en ese marco, la irregularidad debe ceder ante la protección del bien mayor, esto es, el Derecho a la Vida. Tanto del informe como de la declaración del médico tratante de la niña anteriormente referida emerge que el medicamento reclamado es el indicado para BB. En conclusión, la Sala considera que el beneficio con el tratamiento indicado y la opinión del médico acredita que el interés superior de la niña está dado por el derecho a la salvaguarda de su vida y salud. A continuación, conviene introducirse en el análisis del concepto jurídico "interés superior del niño” a efectos de poder determinar que para este caso concreto , la forma de proteger dicho interés se ve reflejado en brindarle a BB la medicación prescripta por su equipo médico tratante. Como lo sostuvo la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso ATALA RIFFO Y NIÑAS VS. CHILE, Sentencia de 24 de febrero de 2012: “108. El objetivo general de proteger el principio del interés superior del niño es, en sí mismo, un fin legítimo y es, además, imperioso. En relación al interés superior del niño, la Corte reitera que este principio regulador de la normativa de los derechos de las niñas y los niños se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños y las niñas, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades. En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección” De especial interés para la resolución del caso, resulta lo dispuesto por el art. 3 del CNA en cuanto regula el principio de protección de derechos y establece que : “Todo niño y adolescente tiene derecho a las medidas especiales de protección que su condición de sujeto en desarrollo exige por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.” Como lo sostuvo el TAF 1° en sentencia No. 99/2018: “Finalmente, la Convención de los Derechos del Niño...dispone en su art. 3: “En todas las medidas concernientes a los niños, que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá, será el interés superior del menor”. Y el art. 6 del CNA: “Para la interpretación e integración de esta Código se deberá tener en cuenta el interés superior del niño y adolescente, que consiste en el reconocimiento y respeto de los derechos inherentes a su calidad de persona humana. En consecuencia, este principio no se podrá invocar para menoscabo de tales derechos”. Como lo establece el CNA art. 6°, el interés superior es herramienta de interpretación e integración de la ley. A la vez, a través del principio de protección se obtiene una norma que permite la resolución de conflictos entre derechos igualmente contemplados en la Convención de Derechos del Niño...” Todo lo que lleva a la solución confirmatoria de la recurrida. 10- Se considera que la conducta de las partes no amerita condenaciones especiales en el grado (arts. 688 CC y 56.1 CGP). Por los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, el Tribunal FALLA: Confírmase la sentencia apelada en todos sus términos. Sin especial sanción procesal en la instancia. Notifíquese y oportunamente devuélvase a la Sede de origen. Dra. María Helena Mainard - Ministra. Dra. María Noel Tonarelli de Pena - Ministra. Dra. María Elena Emmenengger Giambiassi - Ministra (r) Dra. María Catalina Elhordoy Perdomo- Secretaria Letrada.