Sentencia Interlocutoria N° 221/2016

DFA-0010-001406/2016 SEI-0010-000221/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dr. Gerardo Peduzzi. Ministras firmantes: Dres. María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz Sierra y Gerardo Peduzzi. Ministros Discordes: Montevideo, 5 de octubre de 2016. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA - SUCESIÓN”, Nº de Expediente 0068-000015/2016, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte gestionante BB contra la interlocutoria Nº 227 de fecha 12/2/2016 de fojas 199/201, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 27º Turno. Dra. María Elena Emmenengger. RESULTANDO: 1.- Por recurrida impugnada se resuelve designar como curador ad-litem de CC e DD al Dr. Pablo Bicudo, fijándose provisoriamente sus honorarios en 15 UR más IVA. Se convoca a CC e DD, al Sr. Curador designado, a EE, y a todos los comparecientes en autos a la audiencia a celebrarse el 16/3 a las 14 y 45 hs. 2.- El representante judicial de los gestionantes BB, FF y GG, así como HH y JJ, interpone recurso de Reposición y Apelación en subsidio a fojas 205/206. Manifiesta en síntesis que la resolución impugnada les causa agravio en tanto las menores CC e DD no tienen vocación hereditaria en la sucesión de autos, las mismas son hijas de un sobrino nieto del causante, II (ubicado en el 4to Grado de la línea colateral), quien pre-falleció al causante AA. No obstante ello se intimó a la representante legal de las menores a aceptar o repudiar la herencia dos veces y no compareció. La expresión “sin perjuicio del derecho de representación” refiere a que puede operar la misma pero hasta el 4to Grado, en efecto, se puede representar al hermano del causante por parte de sus sobrinos y se puede representar al sobrino del causante por parte de sus sobrinos nietos; las menores son hijas de un sobrino nieto pre-fallecido, por lo tanto están más allá del 4to Grado. De no entenderse así no existirían límites para heredar. La Sede designa un curador de dos menores que no tienen vocación hereditaria y fija sus honorarios, lo cual significa una erogación injusta ya que responde a una designación de curador improcedente, asimismo convoca a audiencia, lo que en un voluntario no corresponde. Solicita que se revoque la impugnada, que se haga lugar a la Declaratoria de Herederos tal como fue aprobada por la fiscalía. 3.- El Curador ad-litem, a fojas 209/212 evacua el traslado conferido señalando que respecto de la necesariedad de su intervención, sostiene que le asiste razón a la Sede correspondiendo el mantenimiento de la recurrida ya que las menores cuentan con vocación hereditaria, compartiendo así las manifestaciones de la Dra. Saravia al evacuar el informe fiscal de fecha 10/2/2015, ello dado que la representación a favor de los descendientes de los hermanos opera en todos los casos sin límite de grado; por tanto la legitimación se encuentra acreditada. En lo que respecta a la intimación en dos ocasiones a la madre de las menores, surgen dudas de si la madre tomó efectivamente conocimiento de dichas intimaciones en tiempo y forma ya que una vez notificado el suscrito de la designación del cargo se comunicó al domicilio de las mismas en Maldonado, donde fue informado por un tío de las mismas que ellas viven la mayor parte del tiempo en Holanda y que desconoce si tomaron o no conocimiento de la intimación. Asimismo la llamativa incomparecencia hacen cuestionarse al menos si no se está ante una situación de conflicto de intereses entre ella y las menores. Sobre la conveniencia de un comparendo, se entiende de buen criterio el mismo a fin de sanear ésta y otras situaciones que generen controversia y que se acumulan a lo largo del proceso, aun cuando no se encuentre previsto en forma expresa. Según lo dispuesto en el art 1071 del C.Civil, la única conducta que puede asumir el curador por el heredero ausente es aceptar bajo beneficio de inventario y siendo que le ha sido imposible comunicarse con sus representadas asume la actitud procesal de expectativa. Cita doctrina. 4.- KK por sí y en la representación judicial que le fuera otorgada evacua el traslado conferido, fojas 226/227 vto. Señala que la interpretación de los recurrentes es errónea. El art 1028 numeral 3 del C.C expresa que los derechos de sucesión de los colaterales no se extenderán mas allá del cuarto grado, sin perjuicio del derecho de representación, norma que debe complementarse con lo dispuesto en el inciso primero del art 1021 del mismo Código que establece que en al línea colateral solo se admite la representación a favor de la descendencia legítima o natural de los hermanos legítimos o naturales del causante; y con el art 1018 del C.C que dispone que la representación es una disposición de la ley por la que una persona es considerada en el lugar y por consiguiente en el grado y con los derechos del pariente más próximo que no quisiese o no pudiese suceder. Se puede representar al que si hubiese querido o podido suceder habría sucedido por derecho de representación. Cuando el art 1028 numeral 3ro. establece que los derechos de los colaterales no se extenderán más allá del cuarto grado significa que no se extiende Como no existe derecho de representación a favor de la descendencia de los primos (porque la representación en línea colateral sólo se otorga a favor de la descendencia de los hermanos del causante), si los primos del causante fallecieron, se pasará al séptimo orden de llamamiento y heredará el Estado, art 1034 del C.C Ello implica que contrariamente a lo que afirman los recurrentes, la no existencia de limitación de grados en la representación no implica que no existan límites para heredar si se vulnera la seguridad jurídica de modo alguno. En cuanto a la improcedencia de la designación de curador, se remite a lo señalado por e dfl Dr. Bicudo, quien concluye que la incomparecencia de la madre de las menores podría revelar una posible oposición de intereses entre ellas, lo que justifica la designación de un curador que vele por sus derechos. La convocatoria a audiencia no solo es procedente sino que conviene a fin de sanear el proceso. 5.- Por auto Nº 1507/2016 de fecha 2 de mayo de 2016, se dispuso el franqueo ante ésta sala sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. 6.- El expediente es recibido por el Tribunal y por DFA 0010-000930/2016 de fecha 20 de junio de 2016 se dispone el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: I.- La Sala revocara la sentencia recurrida por los fundamentos que se expondrán. II.- En primer lugar no cabe duda que la sucesión del causante se le ha deferido (ofrecido) a CC e DD en tanto aquí opera el derecho de representación como expresa Carozzi “El único colateral llamado por derecho propio que puede ser representado es el hermano. Los descendientes del hermano que hubieran concurrido por derecho de representación, pueden ser a su vez ser representados (art. 1018 inc. 2 CC) Lo mismo sucede con los sobrinos nietos y así en línea descendiente hasta el infinito. Estos representados en caso de concurrir, lo habrían hecho por derecho de representación. La ley no fija un límite para impedir la representación de representación opere a favor de descendientes de ulteriores grados del hermano del causante. (Carozzi Failde; Ema; Manual de Derecho Sucesorio; Tomo I; 2ª edición; FCU; junio 2010; pág. 399) es como consecuencia de tal disposición que como en el caso de autos se produce lo que se denomina equiparación en el grado el cual es definido como el “…fenómeno que determina que parientes consanguíneos del causante de diferentes grados de parentesco, queden equiparados, concurriendo a la sucesión como si se tratara de parientes del mismo grado. Esta equiparación se produce en virtud de que el representante ingresa en la posición jurídica del representado.” (Carozzi; Ob. Cit. pág. 410), integrando las niñas la estirpe de II, recordándose que Se denomina estirpe al conjunto de descendientes (representantes) que representan a un mismo ascendiente (representado) en una sucesión determinada, formando una unidad a los efectos de la distribución primaria de la herencia. Establecida la cuota que a dicha unidad corresponde, se pasará a distribuir la referida cuota por partes iguales entre sus integrantes. Conforme a lo dispuesto por el art. 1023 CC los descendientes del representando heredan por estirpes. Esto significa que dichos descendientes, cualquiera sea su número, serán considerados una unidad, y como tal unidad toman la porción hereditaria que hubiere correspondido al representado. Una vez determinada la cuota hereditaria correspondiente a la estirpe, la misma será distribuida entre sus integrantes por partes iguales.” (Carozzi; Ob. Cit. pág. 403) a manera de ejemplificar (no se tiene en cuenta repudios, cesiones de derechos; etc.) teniendo presente que al causante AA fallecido en el año 2012 le prefallecieron sus hermanos de los cuales cuatro de ellos dejaron descendencia opera la representación (no opero representación en cuanto a LL que no la tenia); la herencia del causante se dividirá en cuatro partes; la parte que le corresponde a MM (1/4), se debería repartir entre su descendencia (JJ; NN; FF; BB; GG) los cuales son una estirpe. Es decir ese cuarto se divide entre 5, de ese 1/5 de ¼ que le tocaba a NN a su vez se dividirá entre su estirpe (MM; OO; PP y II) a CC e DD le tocará la parte que le tocaría a su padre. III.- Sin perjuicio de lo que viene de decirse no corresponde la designación de curador por el artículo 8 del CNA, ni de la audiencia dispuesta en tanto estamos en sede de derecho familiar patrimonial, donde no es de aplicación el articulo 8 del CNA, en tanto este dispone “Todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República, los instrumentos internacionales, este Código y las Leyes especiales. En todo caso tiene derecho a ser oído y obtener respuestas cuando se tomen decisiones que afecten su vida” (Destacados del Tribunal) es decir, que si bien el legislador pudo haber adoptado un adelanto en la capacidad de ejercicio en el área patrimonial –como lo hicieron otras legislaciones para los pequeños contratos- nuestra ley admite dicha autonomía en el área de los derechos de la personalidad (ver Yglesias Arturo; Inserción del Código de la Niñez y la Adolescencia en el Sistema Civil; Reflexiones Acerca del Código de la Niñez y la Adolescencia Instituto de Derecho Civil Salas I y IV –Privado I y VI Facultad de Derecho – Universidad de la Republica; F.C.U.; abril 2006; en especial págs. 12/14; Díaz Sierra; Maria del Carmen; El Niño como sujeto de Derecho; en Revista Uruguaya de Derecho Procesal, Procesos de Familia, Jorge Veiras Coordinador; FCU; 2ª edición; julio 2016, en especial 154 y sgtes) No estando derogado el instituto de la Patria Potestad y en tanto lo dispuesto por el art. 258 del CC los padres tienen la representación de sus hijos, salvo que exista oposición de intereses para lo cual y conforme lo previsto por el mismo cuerpo legal debe nombrarse un curador especial art. 458 núm.1 CC serán los padres en ejercicio de la patria potestad que ejerzan la patria potestad. IV.- Ahora bien acaecida la muerte del causante los interesados, (coherederos; herederos que pueden entrar en representación o sustitución; acreedores, etc.), pueden pretender disipar la incertidumbre que les produce la actitud del heredero a quien la herencia le fue deferida mediante el instrumento que la misma ley les confirió : la acción interrogatoria prevista en el inciso 2º del artículo 1070 del CC el cual expresa: Sin embargo, pasados nueve días desde la muerte de aquél de cuya herencia se trata, cualquiera que tenga interés en ello, podrá instar en juicio para que el heredero declare si acepta o repudia; y deberá el Juez señalar para esa declaración un término que no pase de cuarenta días, contados desde el siguiente al de la notificación al heredero. Se entenderá esto sin perjuicio de lo que se dispone sobre el beneficio de inventario” “… establece con precisión el contenido típico de la interpelación movilizada por el interesado que, no dispuesto a tolerar más la indiferencia del heredero, decide instarlo a pronunciarse definitivamente, para lo cual promueve una acción específica en virtud de la cual, solicita al juez le señale un plazo determinado para que aquel manifieste concluyentemente si acepta o repudia…cumple con las formas solemne requerida por la ley al verificarse la notificación del decreto judicial. Es más, la acción interrogatoria constituye una verdadera interpelación de lujo al establecer con precisión un plazo bien determinado…el procedimiento previsto por el art. 1070 para la acción interrogatoria vale sin duda como interpelación, pero también, es mucho mas que eso, del mismo modo que la demanda de ejecución forzada trasciende con mucho la mera interpelación para constituirse en un mecanismo hábil para obtener la satisfacción del interés del acreedor…” (Destacado del autor) (Daniel Domínguez Gil en “Mora del Heredero y Repudio Tácita de la Herencia” publicado en Anuario de Derecho Civil T. XXX págs. 813/829 Domínguez; en especial pág. 829). En la especie, se advierte que claramente las intimaciones realizadas no cumplen los presupuestos para que se produzca la “mora del heredero”. En tal sentido la “intimación” realizada a fs. 89 no guarda relación alguna con los requisitos que debe reunirse en la acción interrogatoria y la que luce agregado el recaudo a fs. 111 además de los defectos que tiene se advierte que fueron intimados tanto los tíos, como las sobrinas en el domicilio que surge de fs. 82 que seria el de la madre de las niñas. Debe tenerse presente que la intimación debe realizarse en el domicilio de la persona intimada, debiéndose expresar en dicha intimación que cuales son las consecuencias del apercibimiento. Para el caso de que no se conozca el domicilio del heredero no corresponde la acción interrogatoria, sino la designación de un curador de bienes (art. 1071 inc. 2 y 3), por lo que en el caso de los Sres. QQ, PP y RR se ordenará verificar si a la fecha de la intimación efectivamente tenían su domicilio en el domicilio en el lugar que se le realizó la intimación de fs. 118 (Edificio Roosevelt Center B apto. SS), de caso contrario corresponde revocar la resolución Nº 5226/2014 de fs. 115. En relación a CC e DD debe tenerse presente que el legislador ha previsto en el art. 1057 del CC que la herencia que le es deferida (ofrecida) será aceptada o repudiada por los padres en la forma y con las limitaciones impuestas a los tutores y curadores (art. 1057CC) y conforme lo dispuesto por los art. 1056 y 400 CC los padres no puede repudiar ninguna herencia sin decreto del Juez, con conocimiento de causa, por lo que no corresponde realizar respecto de los menores la acción interrogatoria del art. 1070 del C.C., de lo contrario sería una manera de eludir lo dispuesto por el art. 400 antes referido. Asimismo la aceptación de la herencia por parte de los menores (igualmente que cuando hay incapaces) es siempre bajo beneficio de inventario arts. 412 num. 4 y 1057, y en tanto existen menores toda la herencia (aunque existan mayores que no hayan de esta forma) queda bajo beneficio de inventario art. 1073 inc. 2º del CC. Como consecuencia de lo expuesto se revocará la impugnada, como asimismo la resolución Nº 52226/2014 respecto de CC e DD por ser contrario a derecho (arts. 1056 y 400 CC) y se ordenará verificar que efectivamente los Sres. QQ, PP y RR se domiciliaban en el edificio Roosevelt Center B apto. SS al 1º de octubre de 2014 (actuación de fs. 111), a efectos de darle el tramite el cause que corresponde, teniendo presente que existen menores de edad a quienes la herencia les fue deferida la herencia por derecho de representación V.- No se impondrán condenaciones procesales en la instancia. Por lo expuesto y lo dispuesto en los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal, F A L L A: REVÓCASE LA PROVIDENCIA HOSTILIZADA, COMO ASIMISMO LA RESOLUCIÓN Nº 52226/2014 RESPECTO DE CC E DD POR SER CONTRARIO A DERECHO (ARTS. 1056 Y 400 CC). ORDENANDOSE VERIFICAR QUE EFECTIVAMENTE LOS SRES. QQ, PP Y RR SE DOMICILIABAN EN EL EDIFICIO ROOSEVELT CENTER B APTO. SS AL 1º DE OCTUBRE DE 2014 (ACTUACIÓN DE FS. 111), A EFECTOS DE DARLE EL TRAMITE EL CAUSE QUE CORRESPONDE, TENIENDO PRESENTE QUE EXISTEN MENORES DE EDAD A QUIENES LA HERENCIA LES FUE DEFERIDA POR DERECHO DE REPRESENTACIÓN SIN CONDENACIONES ESPECIALES Y OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN.- Dr. Gerardo Peduzzi Duhau Ministro Dra. María Lilián Bendahan Silvera Ministra Dra. María del Carmen Díaz Ministra Dra. Susana Kadahdjian Secretaria