Sentencia Interlocutoria N° 209/2016

DFA-0010-001361/2016 SEI-0010-000209/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dra. María Lilián Bendahan. Ministras firmantes: Dres. María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz Sierra. Ministros Discordes: Montevideo, 14 de setiembre de 2016. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “ROSALES BUONO, JORGE C/ KERN, LAURA – DISOLUCIÓN DE UNIÓN CONCUBINARIA”, Nº de Expediente 0064-000007/2016, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 3651 de fecha 3/9/2015 de fojas 71, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Familia de Vigésimo Tercer Turno. Dra. Estrella Pérez Azziz. RESULTANDO: I) Por la recurrida se dispuso la anotación preventiva de la litis respecto del bien inmueble padrón Nº 33750/401 de Montevideo. II) A fojas 295/309 la parte actora interpone recursos de Reposición y Apelación. Señala que la contraria sostiene la existencia de bienes adquiridos durante la vigencia de la union, pretendiendo ser titular de un 50% de los mismos. De conformidad con el art 5 de la Ley 18246, la sociedad legal de bienes entre los concubinos nace a partir del reconocimiento inscripto de la unión concubinaria; cuando la misma no ha sido reconocida solo puede sostenerse la existencia de un derecho de crédito, siempre que los bienes hayan sido adquiridos con el caudal común. El hecho de que no exista reconocimiento judicial inscripto de la unión concubinaria impide sostener la existencia de una sociedad legal de bienes. Cita jurisprudencia. En la especie no existe una sociedad legal de bienes; los bienes adquiridos a nombre de uno de los concubinos es propio y no muta su naturaleza como consecuencia del reconocimiento posterior del concubinato. La pretensión de la contraria de que sean reputado los bienes como adquiridos con el causal común resulta improcedente. El único derecho que puede existir es un crédito, siempre que haya contribuido a la adquisición de los bienes. La contraria no ha planteado un reclamo en ese sentido. El supuesto derecho de crédito, de existir, se resuelve en una acción de naturaleza personal de un concubino hacia otro, pero mas allá de ello, no existió durante la vigencia de la unión concubinaria bienes en cuya adquisición la contraria haya contribuido. El crédito no implica que el mismo corresponda al 50% del valor del bien, sino que el porcentaje se determina según lo efectivamente aportado, y la contraria nada aportó a la adquisición de los mismos. Realiza un detalle de los bienes, valor de los mismos, forma en que fueron adquiridos y origen del dinero para ello. Respecto de la anotación preventiva de la litis, señala que la medida dispuesta le causa agravio desde que no se verifica ninguno de los requisitos legales exigidos para la admisión de la medida cautelar. La sola ausencia de unión concubinaria declarada e inscripta desplaza cualquier pretensión de humo de buen derecho sobre el bien. La anotación no resulta preceptiva como en el caso de las simulaciones o acciones reivindicatorias, en que la sentencia puede alterar la titularidad del bien, titularidad que no puede verse afectada ya que no se verifica el requisito del artículo 5to. de la Ley 18.246. Tampoco se ha acreditado el periculum in mora necesario para la adopción de una medida como la de obrados; no se invoca ni una sola razón que haga presumir el ánimo de insolventación y con ello la posibilidad de frustración de cobro de un crédito. Tampoco se exigió la constitución de contracautela ni existe un justificativo para su exoneración. Por todo ello debe revocarse la recurrida. III) A fojas 320/324, la parte demandada a través de su representante judicial evacua el traslado conferido. Manifiesta en síntesis que no existe controversia respecto del hecho de que existió un concubinato por lo que no debe ser probado y la Sede debe rechazar la actual postura de no reconocimiento por ser improcedente y falaz. Toda la construcción que efectúa el contrario es para no dar a la compareciente lo que por justicia y Derecho le corresponde, realizando una construcción argumental mentirosa respecto de que no existe una relación concubinaria jurídicamente reconocida cuando la mera presentación del actor pidiendo la disolución del vinculo concubinario supone el pronunciamiento previo y necesario de la existencia del mismo y dicho pronunciamiento será un dispositivo de este mismo proceso en la medida en que ambas partes lo pidieron. Y además, tratando de explicar que los bienes fueron adquiridos con la única aportación económica de Rosales, lo que no es cierto; y si así hubiese sido, la ley dispone que los bienes siguen el mismo criterio que la regulación legal de la sociedad legal de bienes en el matrimonio. Es evidente la violencia de género a la que se vio y ve sometida al compareciente por el contrario. Respecto de la prueba aportada por el actor, al amparo de lo dispuesto por el art 118.3 del CGP ello no se trata de prueba superviniente ni refiere a hechos nuevos y la contestación de la demanda controvirtió hechos expuestos en la demanda, por lo cual la Sede debería desechar la contraprueba por no ser admisible en nuestro sistema procesal. En cuanto a los recursos interpuestos, la medida está más que justificada cuando está claro que el actor puede enajenar los bienes con su sola firma y se ha probado que el inmueble fue adquirido durante la vigencia de la unión concubinaria. Solicita que la medida se extienda al padrón rural que se adquirió mientras fueron concubinos ya indicado pero cuyo padrón se desconocía, a saber: 3598; 3601; 3644; 3730; 3841; 970; 6686; todas en la 5ta. sección catastral de Salto, zona rural. Solicita que se desestime la contraprueba ofrecida por la contraria y se amplíe la medida cautelar de anotación preventiva de la litis. IV) Por auto 4927/2015 de fecha 11/11/2015, fojas 329, se dispuso el franqueo ante ésta sala, sin efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal y por DFA 0010-000946/2016 de fecha 20 de junio de 2016 se dispone el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: I) El Tribunal, con el número de votos legalmente necesario irá a acoger los agravios del apelante, por lo que se dirá. La parte actora impetró la disolución de la unión concubinaria que pretende unió a las partes con las características y duración exigidas por la Ley N° 18.246, desde el mes de Agosto de 2.007 hasta Febrero de 2.015, expresó que no existen bienes adquiridos a expensas del esfuerzo o caudal común, solicitando así se declare. Al contestar la demanda, la Sra. Kern expresó que la compareciente edificó su propio patrimonio en Argentina, trabajando como técnica en Encefalografía, también como Psicoterapeuta en Terapia cognitiva comportamental y gestáltica, así como administrando el patrimonio derivado de su anterior matrimonio. Siendo que la relación de las partes se consolidó en Diciembre de 2.007, vendió sus bienes en Argentina y desarmó su vida profesional en Buenos Aires, mudándose a Montevideo para vivir de consuno en un apartamento propiedad de Jorge Rosales en el barrio Pocitos. Mudó el resto de sus bienes muebles y trajo dinero que tenía ahorrado, así como los dineros producidos por la venta de bienes muebles de gran valor (cuadros por ejemplo) y del vehículo que vendió en Argentina. Mientras el Sr. Rosales trabajaba, su parte atendía la casa y comenzó a trabajar en Montevideo. Pusieron juntos un establecimiento comercial en Pocitos, venta de cosméticos florales que la compareciente atendía el cual debió cerrarse por los altos costos de registración de los productos. Con mucho esfuerzo trabajo y estudio se convirtió en Terapeuta Gestáltica reconocida en Uruguay ocupando hasta el día de hoy el cargo de Secretaria de la Asociación Gestáltica del Uruguay. A fines de 2.008, adquirieron el departamento 401 del Edificio Rocamadur, sito en Cristóbal Echevarriarza 3496 (Padrón 33.750/401). El cual duplicó el precio y comodidades de aquel del que era propietario el Sr. Rosales. Su parte lo alhajó, aportó todo el dinero producido por su trabajo en los gastos del hogar. El actor decidió que todos los bienes que se compraban en el Uruguay se ponían a su nombre y los de la Argentina, a nombre de la compareciente. Sin embargo, todos los bienes adquiridos durante los siete años de convivencia concubinaria (los cuales enumera e incluyen un establecimiento rural, semovientes, dinero, camioneta Toyota), se adquirieron con el trabajo y esfuerzo común. Habiéndose adquirido en Argentina un departamento en la Ciudad de Buenos Aires y u automóvil. Expresa que dado ello, tiene un fundado temor de que pueda el Sr. Rosales enajenar los bienes a su nombre, refiere que acompaña certificado de la Asociación de Escribanos del Uruguay con referencia al inmueble asiento del hogar. En tanto no tiene la identificación de los padrones que constituyen el establecimiento rural solicita el embargo del 50% del Padrón 33.750/401 y subsidiariamente la inscripción preventiva de la Litis. Peticiona exoneración de prestar contracautela debido a que carece de bienes en Uruguay (fs. 53 56). La Sede a quo, por la recurrida dispuso la Anotación Preventiva de la Litis respecto del bien de referencia. La adopción de tal medida, agravió a la parte actora en los términos que vienen de referirse en sede de resultandos. II)En casos como el de autos, la prueba sumaria de precepto (art. 312 CGP) debe versar sobre el hecho del concubinato con las características exigidas legalmente (demanda incoada al amparo de la Ley N° 18.246) y asimismo, el de la participación de ambos concubinos en la formación de un patrimonio propiedad del otro, sobre el que la demandada en este caso, pretende un derecho, que como se verá, solo puede ser, a juicio de la Sala, creditorio. En suma deben darse -aunque basta con ellos - elementos de convicción suficientes a juicio del Tribunal, para adoptar con carácter cautelar, e instrumental respecto del juicio en trámite, la medida solicitada. Y asimismo ello es necesario en referencia al peligro de lesión o frustración del derecho sumariamente acreditado. Como sostuvo Véscovi en consideración aplicable al estado actual de la legislación en la materia, "Es conocida la evolución de nuestro Derecho a partir de la Ley N° 13.355 (art. 62), que establece un criterio general sobre "la existencia del derecho", disponiendo que pueda justificarse de manera sumaria. Lo que implica afiliarse a la teoría general que sólo exige dicha "apariencia" (fumus) de derecho." (En "Replanteo del proceso cautelar", R.U.D.P. N°1/85, págs. 11 y ss.). Asimismo, Marabotto expresa en el artículo titulado "Algunas cuestiones sobre medidas cautelares": "Deben adoptarse, tomando en consideración, los siguientes presupuestos: a) verosimilitud del Derecho: en cuanto a este requisito, debe señalarse que no se procura la certeza del Derecho invocado; lo que habrá de establecerse en el juicio futuro y eventual que habrá de promoverse. Muy al contrario, basta formular un juicio de probabilidad, acerca de su existencia." Y más adelante: "Obviamente, el criterio certero, el ajustado a la finalidad del instituto, en cuanto se adopten por el temor del peligro que pueda sobrevenir, exige que se disminuya - o aún mismo, se suprima en su caso- la instrucción respectiva. Nos parece que el concepto de "semi- plena prueba " o "elementos de convicción suficiente" pueden ser útiles en este sentido;". Y respecto del peligro de lesión o frustración: "Requisito específico de las medidas cautelares que impone indagar sobre la verosimilitud del peligro que pueda sobrevenir y que, en el momento de que se actúe el Derecho -en el juicio futuro y eventual- pueda hacerlo frustráneo, difícil o imposible la tutela que se procura, con el ejercicio de la acción que se intente". "Se trata de un hecho, y debe acreditarse de igual manera sumaria, la existencia de ese peligro. Obviamente, que se pruebe su verosimilitud, la eventualidad de que se concrete el mismo. ". Por último respecto de la contracutela: respecto de este punto, como expresara el Profesor Véscovi arriba citado: "Es la consecuencia de la falta de bilateralidad; en cuanto las medidas se adoptan unilateralmente, con la sola audiencia del solicitante, para restablecer, de algún modo, la controversia o bilateralidad propia del proceso de conocimiento - a cuyo servicio están las medidas-, quien las solicita, debe prestar una cautela. O sea, dar seguridad de que, en su oportunidad, cumplirá con lo prometido, consistente en abonar los daños que eventualmente se puedan irrogar por la adopción de la medida. Contracautela que está en relación , igualmente, de la mayor o menor verosimilitud del Derecho." (En R.U.D.P. N°1/85, págs.18 y 19). Por lo demás, en lo atinente a la alegada limitación al derecho de propiedad, conviene recordar igualmente en este punto, algo que dice Lagarmilla citando a Podetti: "Dice este jurista: "Como he dicho repetidas veces, todas y cada una de las instituciones procesales, responden a fines privados y públicos: el interés individual tutelado por el derecho y el mantenimiento inalterado del ordenamiento jurídico estatal. Así también en las medidas cautelares, donde existe un interés privado o particular de los litigantes, un interés de la colectividad en que no se dañen bienes de consumo o se entorpezca la producción, el comercio o los servicios públicos, y el genérico del Estado en mantener y restablecer el orden jurídico. No hay duda de que en las medidas cautelares existe, pues, un fin privado y un fin público, que dan al ejercicio de las facultades procesales necesarias para obtenerlas, aspectos publicísticos y privatísticos". Y agregamos nosotros, las medidas cautelares buscan en el fondo -como dice Calamandrei- antes de todo asegurar la seriedad de la función jurisdiccional". Y continúa el autor: "Existe pues, un objeto final de las medidas, que justifica las limitaciones que estas imponen al derecho de propiedad. En otras palabras, hay en la medida cautelar, en todos aquellos casos en que limita al derecho de propiedad, una razón de interés general. Por supuesto que la limitación puede ser de distinto carácter, en cuanto a su extensión, desde una medida cautelar que sólo persigue que se le prohíba ciertos actos al propietario (finalidad de evitar daños, caso de prohibiciones de innovar y contratar, anotación de litis, etc.), hasta la que busca garantir la transferencia de la propiedad (embargo)." "Este punto tiene una importancia muy grande, pues nos encontramos con un derecho de propiedad protegido constitucionalmente, pero de acuerdo al texto de la propia Carta Magna -leyes basadas en el interés general en este caso-, limitado por medidas jurisdiccionales provisorias". "Su fundamento no se encuentra en una prioridad de derechos (desde que uno es un derecho y el otro es un presunto derecho), sino que detrás de ello se levanta la defensa de la función jurisdiccional en sí misma. Y allí debe encontrarse la razón de utilidad pública." Y finaliza diciendo: "Como se ha dicho, es el equilibrio entre la defensa de la jurisdicción y el derecho de propiedad, en este caso, lo que dará el mejor resultado para que la sociedad tenga garantizada su total seguridad jurídica dentro del plano de la justicia." (Jorge Lagarmilla, "El derecho de propiedad y las medidas cautelares", en L.J.U. Tomo XCVII, secc. Doctrina, págs. 3 y ss.). Todos puntos de agravio para la parte apelante. III)La Sala tiene posición firme en cuanto a aspectos referidos al estatus de las partes y de los bienes adquiridos durante el período que da en llamarse “de facto” es decir, previo a la declaración judicial e inscripción de una Unión concubinaria. Aspectos éstos, que inciden notablemente a la hora de decidir acerca de la adopción de medidas cautelares. El Trbunal ha expresado antes de ahora que el concubinato, es una situación de hecho, pasible de generar derechos. La situación de hecho regulada por el legislador en la ley N° 18. 246, consiste en una “comunidad de vida de dos personas”, que pueden ser de diferente o igual sexo, y que sin hallarse casadas entre sí, mantienen una “relación afectiva de índole sexual” de carácter singular, exclusivo, estable y permanente. Entre estas personas integrantes de la unión concubinaria no debe existir ninguno de los impedimentos dirimentes para el matrimonio, previstos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del art. 91 del CC. La durabilidad y permanencia exigida a esa comunidad de vida que se concreta en la convivencia y se funda en una relación afectiva de índole sexual, debe alcanzar un período mínimo de cinco años. Cuando el supuesto de hecho reúne los caracteres requeridos por el art. 2º y se extiende en el tiempo de manera ininterrumpida por un plazo no menos a cinco años, es pasible de generar los derechos y obligaciones previstos en la ley, sin perjuicio de la necesidad de obtener el reconocimiento judicial o judicial inscripto según las posiciones, a fin del surgimiento del régimen patrimonial concubinario. Pero en el caso en que la unión no continúe, sea por el fallecimiento de uno de los concubinos o por la separación, tal la hipótesis de autos, el procedimiento a seguir es el de la disolución y nunca nacerá tal sociedad. IV)En el caso de marras, el Tribunal estima se carece de la indispensable apariencia de buen derecho para decretar las medidas de autos sobre los bienes cautelados. Y asimismo de la acreditación del peligro de lesión o frustración exigidas por el art. 312 del C.G.P.. En efecto; en la disolución y liquidación de la Sociedad Conyugal, doctrina y jurisprudencia aprecian con laxitud estos elementos, lo cual -como corresponde a las medidas cautelares- va en proporción directa con este grado de certeza del derecho. En casos como el de autos en cambio, esa certeza inicial pende, en primer lugar, de la demostración desde el acto de proposición inicial en forma sumaria, de la propia existencia de una unión entre las partes, con las características que la Ley Nº 18.246 en sus artículos 1º y 2º requiere para la configuración de la Unión Concubinaria. Si bien, como es sabido, la adopción de las medidas cautelares no requiere plena prueba, bastando con acercar a la causa elementos de convicción suficientes, esto es, semi plena prueba. Más allá de que en la concreta especie la existencia y duración del vínculo concubinario resulta incontrovertida, la disolución que naturalmente implica la existencia de la unión, en caso de proveerse favorablemente, no implica per sé que los bienes adquiridos durante ese período atento a la ausencia de reconocimiento, pertenezcan a ambos concubinos. En el caso como se ha dicho no se está frente a un juicio de reconocimiento el que nunca se tramitó, puesto que la unión ha finalizado. El Tribunal ha sostenido en decisiones anteriores esta tesitura y participa hoy, al respecto de la naturaleza de los bienes habidos durante la etapa previa al reconocimiento de la unión, de las opiniones de los Dres. Daniel Domínguez Gil y en parte también Arezo. Se comparte el planteo del primer autor nombrado (Daniel Domínguez Gil ADCU TOMO XLI págs. 625 y ss.) en cuanto con Arezo, sin distinguir entre reconocimientos anteriores y posteriores a la disolución de la Unión Concubinaria, entiende que la mera “indicación de bienes” de los ars. 5º lit. b y 9º lit A, implica tan sólo reservar acciones personales entre los unidos. Sin alcanzar jamás a transformar la naturaleza jurídica de las adquisiciones, esto es sin modificar la titularidad dominial, mutación que de admitirse causaría grave distorsión a la seguridad jurídica, derecho de terceros (acreedores, cónyuge de alguno de los concubinos, alteraciones en el tracto sucesivo registral, valores fundamentales del Estado de Derecho). V)En autos, aún mediando una primaria certeza sobre la existencia de una unión con las características exigidas legalmente para reconocer la existencia de derechos, no la habría sin embargo, respecto de los derechos –créditos- de la reclamante sobre los bienes que pretende cautelar. Pues ellos no surgen acreditados liminarmente. La solicitante tenía la carga de probar en forma sumaria su participación en la compra del bien cuyo embargo y/o inscripción preventiva de la Litis pretende En cambio, por una parte habiendo expresado que trajo todo su capital derivado de ahorros, venta de valiosos muebles desde Argentina, no lo acreditó prima facie. Y ni siquiera alegó haber invertido su dinero en la compra del referido bien (véase fs. 53 vuelto a 54). Como viene de referirse supra Manifestó que invirtieron ambos en un negocio que debió clausurarse por el costo de la registración de los productos. En referencia al bien objeto de estos obrados, dijo que se compró “como reflejo del nuevo hogar que formamos”, que ella misma lo alhajó, que instaló en él su consultorio terapéutico y que volcaba todo el dinero de su trabajo en los gastos del hogar (fs. 54). La prueba documental que se acompaña con la contestación de la demanda consistió en un certificado médico, fs. 29 a 31; un certificado notarial de propiedad del Sr. Rosales respecto del bien de marras, fs. 32; documentos acreditantes del Estado Civil y Nacionalidad de la compareciente, fs. 33 y 45 y ss; información registral en que consta haberse adquirido el bien en cuestión por el Sr. Rosales el 17 de Marzo de 2.009, fs. 36 sin foliar; 2 cheques, del Banco Cédit Uruguay a favor de la reclamante, por U$S 100.000 y U$S 20.000 respectivamente, de 27 de Octubre, año que no puede determinarse por defecto del presente testimonio en el caso del primero y fechado el 27 de Octubre 2.005 el segundo, fs. 43; certificado del Banco de Previsión Social, en que figura la Sra. Kern como monotributista por empresa unipersonal giro comercio al por menor de productos de tocador, perfumería y cosmética con fecha de inicio de la empresa 12 de Marzo de 2.008, fs. 44. Cuando se habla de humo de buen derecho, resulta trasladable lo que se ha dicho respecto de la obligación de prestar contracautela (otro objeto de agravio para el apelante): que es habitual se conceda disminución o exoneración en las hipótesis de Disolución de la Sociedad Conyugal, atento a la certeza inicial de los derechos del propio solicitante sobre los bienes, para la que basta con compulsar la información registral por ejemplo, lo cual obra de suficiente garantía para la contraparte. Pero, por todo cuanto viene de decirse supra, no es lo mismo en el caso de una pretensa Unión Concubinaria, en que no se demuestre sumariamente ab initio, que se habrán de reconocer a la reclamante derechos, bien que no sobre los bienes, derecho de crédito sobre éstos en base a sus aportes. Ya que el presupuesto de la exoneración es al menos, y de principio, la acreditación de los elementos de reclamo legal para la propia adopción de la medida. En los presentes obrados, tal como se ha planteado la proposición de la parte demandada, será sólo al final de la etapa instructoria y una vez diligenciada toda la prueba acercada por las partes, que se estará en condiciones de conocer si la misma detenta algún derecho y el quantum del eventual crédito a su favor. No quiere decir que sea en todos los casos así. No asiste razón al apelante cuando afirma “La sola ausencia de unión concubinaria declarada e inscripta desplaza cualquier pretensión de humo de buen derecho sobre el bien” Puesto que las medidas cautelares podrán adoptarse en cualquier proceso (art. 311.1 del CGP). Y al igual que en las reclamaciones por enriquecimiento injusto, el humo de buen derecho del pretenso acreedor puede ser acreditado sumaria y liminarmente. Ocurre que específicamente en autos, no hay alegación de los aportes de la reclamante que generaron su pretenso derecho, sin perjuicio de que ellos puedan surgir de la prueba ofrecida, en la etapa instructoria. Y como viene de verse, aún considerando el dinero que se registra en aquellos cheques, los que no resultan mencionados en el acto de proposición, atento a la fecha de la compraventa, no puede relacionarse sin otra indagación ésta. En suma no se produjo prueba prima facie de la existencia del derecho. VI)Del mismo modo, respecto del peligro en la demora, cuya acreditación no se exige en los casos de Disolución de la Sociedad Conyugal, atento al derecho a partir que asiste a sus integrantes, dicha exigencia renace como principio de la adopción de cualquier medida cautelar en casos como el de marras. En autos, no se indica causa de peligro más allá de expresarse que los bienes están a nombre del actor. No existe alegación o prueba de la insolvencia del titular de los bienes, que impida pagar en caso de resultar probado más allá de la etapa inicial, el crédito de la ex concubina. Y como es reiteradamente sostenido por la doctrina y la jurisprudencia, las medidas cautelares requieren algo más que peligro eventual, futuro, más o menos real. Se requiere una amenaza inminente, acreditada por hechos del cautelado que indiquen en la dirección apuntada. VII)Finalmente, no puede ser tildada de escasa la potencialidad dañosa de las medidas solicitadas. VIII) No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el Grado. Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 248 a 261 del C.G.P., el Tribunal, RESUELVE: REVÓCASE LA SENTENCIA INTERLOCUTORIA APELADA, SIN ESPECIAL SANCIÓN PROCESAL EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA