Sentencia Definitiva N° 275/2016

DFA-0010-001172/2016 SEF-0010-000275/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno. Ministra redactora: Dra. María Lilián Bendahan. Ministros firmantes: Dres. María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz Sierra, Gerardo Peduzzi Duhau. Ministros Discordes: Montevideo, 23 de agosto de 2016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “AZURIZ, LARRISA C/ OXACELHAY, DANIEL - PENSIÓN ALIMENTICIA MAYOR”, Nº de Expediente 0002-056006/2014, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 195 de fecha 10/12/2015 dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de Décimo Sexto Turno, Dr. Gerardo Martínez Adipe. RESULTANDO: 1) Por el referido pronunciamiento se falló “ HACIENDO LUGAR A LA DEMANDA IMPETRADA EN FORMA PARCIAL DEBIENDO DANIEL OXACELHAY SERVIR UNA PENSIÓN ALIMENTICIA CONGRUA A LARRISA AZURIZ DE 12 B.P.C MENSUALES PAGADEROS DENTRO DE LOS 10 PRIMEROS DÍAS DEL MES.” 2) La parte demandada, a fojas 253/268 vto. interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que la recurrida le agravia por su escasa y casi nula fundamentación, de la lectura de los Considerandos surge que no se invocó ninguna particularidad del presente caso sino que genéricamente se entendió que el compareciente tenía una situación económica superior a la de la actora y que ello ameritaba la condena. Se ha vulnerado el art 197 del Código General del Proceso, constituyendo eso una especie de falta de tutela jurisdiccional, carece la recurrida de falta de motivación y fundamentación. No hay siquiera una alusión a la defensa realizada por el compareciente a lo largo del proceso, máxime cuando se cumplió con la carga de probar y acreditar los dichos manifestados en autos. El fallo está privado de razones, no surge de la recurrida que se haya cumplido con los presupuestos y requisitos que la ley prevé en estos casos y ello porque ni siquiera se analizaron. Agravia asimismo que no se hayan considerado ninguno de los puntos de defensa desarrollados a lo largo del proceso. Se acreditó por el compareciente que la contraria no cumplía con los presupuestos y requisitos previstos en el art 183 del Código Civil. Se expuso y acreditó la situación actual del compareciente. En tercer lugar agravia el quantum de condena fijado, el cual resulta desproporcionado más allá de que se encuentra erróneamente calculado. Agravia la recurrida por no haber valorado la prueba en forma adecuada y todos los puntos acreditados que influyen notoriamente en la generación o no del derecho de pensión, y en todo caso, en su quantum. No se consideraron los siguientes extremos acreditados: situación económica del compareciente, la cual ha empeorado en los últimos año, que la actora ocultó información y no cumplió con las intimaciones que se le realizaron en autos; las afirmaciones de la contraria no cuentan con sustento alguno; la contraria no ha modificado su status y modo de vivir luego de la separación de los cónyuges. En autos se ha acreditado: que la contraria tiene amplia experiencia laboral, muchos años de aportes a la Seguridad Social y títulos terciarios en Gerencia y Recursos Humanos; que trabajaba en el World Trade Center de Montevideo en una empresa de joyas finas, siendo la encargada de comercio exterior; que ella no padece ningún impedimento para trabajar, ni problemas de salud, y cuenta con 43 años; que vive ella en un inmueble ganancial, no paga alquiler, recibirá importantes sumas en dólares en la partición de la sociedad conyugal que se está sustanciando. La prueba trasladada que se encuentra en autos es irregular, surgen extractos de otros expedientes que han sido agregados como prueba trasladada de manera totalmente parcial, sin ser ellos testimonios, sin foliar, etc, irregularidad que amerita que no sean consideradas esas fotocopias. Asimismo se señala que no existe jurídicamente divorcio decretado, si bien el trámite está por concluirse en el expediente IUE 2-50334/2014. La recurrida no consideró los presupuestos fácticos y normativos exigidos por la normativa. No probó la actora ninguno de sus hechos y ocultó información. Resulta la recurrida absolutamente desproporcionada y elevada teniéndose en cuenta la jurisprudencia nacional. No se configuran en autos los supuestos previstos en el art 183 del C.C; el matrimonio no ha significado para la actora el tener que desatender su vida laboral y académica, no es una mujer que se haya dedicado a las tareas del hogar, nada de ello fue tenido en cuenta por la Sede. No se ha modificado sustancialmente la posición de la actora respecto de la que tenía en el matrimonio, por lo que la demanda no procede. Tal como surge del art 183 en su inciso 3ro, es necesario determinar los bienes que la actora recibirá en la liquidación y partición de la indivisión postcomunitaria, lo cual influye en las necesidades del beneficiario. Por ello, y como cuestión previa (art 350) en ningún caso se debe resolver este expediente antes de aquél, en todo caso debe suspenderse las actuaciones hasta que se determine qué porción recibirá la actora. Actualmente ya habita en el apartamento ganancial que fue el hogar conyugal, o sea que ya recibe vivienda de parte del compareciente. Sería contrario a derecho fijar una pensión congrua y luego reportarle además miles de dólares por una partición promovida. Asimismo se señala que la recurrida condena al compareciente a una cifra mayor a la que alega la actora necesitar. La Sede ha fijado la pensión alimenticia en 12 BPC invocando que desconoce cuáles son los ingresos del recurrente cuando existe una intervención de Contadora designada por la Sede, cuando además, a fojas 484 del expediente IUE 2-47604/2013 agregado como prueba trasladada surge que el compareciente tiene un ingreso de $ 80.000 a $ 85.000 mensuales; y un 14% de condena tal como manejaba la Sede en la sentencia 195/2015 significan unos $11.900 de pensión congrua mensual, muy lejos de los $ 40.000 que fijó actualmente; además de no explicarse en la recurrida cómo llega a la cifra de las 12 BPC. En casos similares la jurisprudencia nacional exige la probanza por parte de quien lo pide, de la insuficiencia de recursos propios y posibilidades de obtenerlo, en este caso, no solo no existe insuficiencia de recursos sino que no hay prueba alguna de ello que amerite imponer una pensión congrua. Cita jurisprudencia. La Sra. Azuriz está preparada para trabajar en el mercado laboral de manera calificada, es joven, no tiene problemas de salud, el matrimonio no le limitó su desarrollo profesional, sino que por el contrario se potenció durante el mismo, por lo que el reclamo de autos es improcedente. A ello debe adicionarse que la actora está reclamando sumas elevadas en el IUE 2-31848/2014 y demás relacionados y que en opinión de la actora le reportarán sumas millonarias. Habita un apartamento amplio que es ganancial. La Sede debe valorar la pérdida de ingresos que ha sufrido el compareciente, los nuevos gastos que debe afrontar para vivir en otro apartamento y el aporte que realiza en favor de los menores. Señala como hecho nuevo a alegar en la Segunda Instancia que con fecha 26/12/2015 se celebró audiencia a solicitud de la contraria en virtud de que la misma solicitó realizar un viaje al exterior de vacaciones. Hecho posterior incluso al dictado de la sentencia. Se solicita que se revoque la recurrida en todos sus términos. 3) La parte actora evacua el traslado conferido a fojas 271/283 vto. abogando por la confirmatoria de la recurrida. Señala en síntesis que: la recurrida efectúa una correcta apreciación de la prueba, una acertada valoración de los fundamentos y llega a una resolución ajustada a derecho, amparada en lo establecido en el art 183.1 del C.C. En base al fuero de atracción de las diversas causas ventiladas en la Sede vinculadas a las partes, tiene perfecto conocimiento de todos los hechos en cuestión y cabal conocimiento de los expedientes relacionados que dejan en evidencia la situación económica del actor, la posición del matrimonio y de la actora a posteriori de la separación, así como las necesidades de la misma para mantener el standar de vida que llevó durante los 17 años que duró la vida de consuno. Los expedientes con elementos probatorios son varios: IUE 2-47604/2013, 2-31848/2014, 2-52735/2014, 57-57/2015, de todos surge prueba categórica trasladada a estos obrados que determina el cuantioso patrimonio del demandado, el altísimo nivel de éste aun actualmente y del matrimonio, la monopolización por parte de él del patrimonio conyugal y de todos los ingresos de las empresas gananciales, las necesidades e insuficiente situación económica de la compareciente la cual a pesar de mantener un nivel de vida decoroso el mismo está muy lejos del que tenía durante el matrimonio. Parece haber con el demandado un acuerdo en cuanto a la procedencia de la aplicación del art 183.1 del C.C, pero surge discrepancia básica en el quantum pensionario establecido en la recurrida, se deben alimentos congruos en favor de la cónyuge por un plazo igual a la duración del vínculo de manera de que ésta conserve el nivel de vida del matrimonio, el cual era elevadísimo. Resulta acertada la determinación del quantum. En atención al principio de proporcionalidad, art 122 del C.C, ha sido considerada fundamentalmente la posición de los cónyuges durante el matrimonio, la solvencia del obligado, sus grandes ingresos y notoria mejor situación económica, así como la necesidad de la actora de un pensión congrua, así como que la actora no ha recibido ningún bien de la indivisión post-ganancial, ni ha accedido a ingresos provenientes de la empresa ganancial TOLIDER S .A. -FORNY, así como que el contrario ha rechazado repartir bienes. Asimismo resulta de manifiesto el apartamiento de la actora de la vida laboral a consecuencia de su dedicación a la vida matrimonial, de sus hijos y del hogar con una dificultosa inserción laboral. La apelada ha sido dictada en forma perfectamente ajustada a derecho y hace justicia con una situación notoriamente desigual y perjudicial para la actora quien luego de la separación vio cómo su status de vida bajó radicalmente en relación al llevado durante el matrimonio incluso para poder cubrir sus gastos mensuales. Cita doctrina. La sentencia considera que la acreedora, el obligado, y el matrimonio, tenían un status de vida muy importante; que los ingresos de la actora son insuficientes para mantener el mismo e incluso cubrir sus gastos y que el demandado tiene una notoria superior situación económica a la actora, por lo que la condena no hace más que establecer alimentos congruos a la situación. El nivel económico del matrimonio se trasluce a través de su patrimonio, nivel de consumo, educación y salud, extremos estos probados con abundante prueba testimonial, trasladada, documental y oficios. Por imperio legal la actora debe conservar una situación al menos parecida a esta posición que tenía durante el matrimonio, percibiendo de su cónyuge quien tiene la obligación de contribuir con una pensión congrua. No obstante, sin perjuicio de entender que el caso ajusta al inciso 1 dela art 183 del C.C, alcanzando, como lo hace la Sede, con considerar la pérdida de la posición que la cónyuge tenía durante el matrimonio, cabe considerar que también resultan probados los demás extremos para fijar el quantum demandado para la pensión congrua. De los altos ingresos del Sr. Oxcacelhay así como del patrimonio que administra, se desprende que cuanta con capacidad contributiva muy importante, que le permite asumir la carga de que su cónyuge durante 17 años conserve la posición que tenía durante el matrimonio. La recurrida contempla la proporcionalidad entre los ingresos del obligado y gastos de la beneficiaria, con atención al notorio nivel de vida matrimonial. La actora percibe un salario mensual líquido de $35.000 cuando sus necesidades mensuales asciende a $98.000, existiendo actualmente un desfasaje negativo de aproximadamente $63000 que debe ser pagado por el obligado, por lo que su ingreso mensual es insuficiente. Resulta insuficiente pero ponderada la condena en 12 BPC o $ 40.080, es proporcionada a las necesidades congruas de la actora, ya que considera mínimamente la pensión solicitada en la demanda ($120.000) y el desfasaje correspondiente para abarcar los gastos actuales de la actora de manera de intentar mantener el nivel de vida adquirido durante el matrimonio que a la fecha asciende a $98.469. Solicita que se rechace el diligenciamiento de prueba en segunda instancia solicitada por la parte demandada; se ratifique en todos sus términos la recurrida. 4) Por auto Nº 615/2016 de fecha 3 de marzo de 2016, se dispuso el franqueo ante ésta sala con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. 5)El expediente es recibido por el Tribunal y por DFA 0010-000500/2016 de fecha 25 de abril de 2016 y se dispone el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: 1)El Tribunal por unanimidad irá a revocar parcialmente la apelada, por lo que se dirá. En primer lugar, es el de autos el caso de dos cónyuges separados de hecho; casados el 11 de Octubre de 1997, se hallan separados de hecho desde Mayo de 2013. Cuando el art. 183 del Código Civil habla de cónyuges separados se está refiriendo a los separados de cuerpos judicialmente, arts. 145 y siguientes del mismo cuerpo legal. En tanto es el de autos, el caso de dos cónyuges separados de hecho, cuyo vínculo matrimonial y sociedad legal de bienes subsisten, vale decir que existe una mera relajación del vínculo matrimonial. El servicio alimentario reclamado encuentra pues su fundamento en las previsiones de los arts. 121, 127, 129 y 1994 C.C., que establecen la obligación de la asistencia económica para los esposos, los que deben suministrarse alimentos recíprocos según sus facultades y necesidades, en aplicación del estricto criterio de proporcionalidad (art. 122 C.C.). Se trata de determinar la posibilidad de la esposa de participar del bienestar de su consorte, por razón de necesidad acreditada y con fundamento en auxilio y/o asistencia recíproca. Y en ello nada tiene que ver la eventual elevación y/o mantenimiento del status o la finalidad de que la promotora logre el mismo nivel que podría haber tenido durante la vida de pareja normal, hipótesis prevista en nuestra legislación para después de disuelto el vínculo por divorcio. En efecto, en el caso de los alimentos que se deben a la mujer casada, basados en la norma del artículo 127 del Código Civil, se involucran los auxilios recíprocos, que en estado de separación de hecho se reducen a la asistencia material correspondiente (siendo inexigible la espiritual). En tanto en los alimentos para la ex esposa, con base en la norma del art. 183 CC, se trata de asistencia congrua es decir; a fin del mantenimiento en lo posible y para el futuro del estándar alcanzado durante el matrimonio, debiendo extrapolarse al contexto socio económico y cultural actual, a la diferente posición de la mujer frente a la sociedad y sus posibilidades de insertarse en el mercado laboral y obtener su propia sustentación, las que difieren de las que tuvo en cuenta el legislador patrio. En efecto, expresa Fanzolato, que "Durante el estado matrimonial, el vínculo nacido del acto de celebración de las nupcias está plenamente integrado cuando permanecen en vigor todas las relaciones jurídicas personales y patrimoniales que en situación de normalidad lo acompañan; en cambio, está aminorado cuando disminuyen los elementos que por su naturaleza lo integran. En estos casos cabe decir que aunque subsiste el vínculo, es "menos pleno"; y tanto tiene posibilidades de recuperarse, con la reconciliación, como de extinguirse, con el divorcio vincular que lo aniquila.- Suspendiéndose de hecho o de derecho la comunidad de vida (de techo, cama y mesa), con el sentido que le hemos dado en el parágrafo anterior, el vínculo pierde en plenitud y se relaja al debilitarse el "consortium omnis vitae". La asistencia en su faz económica no puede ser practicada del mismo modo que durante la vida común. Los alimentos, que estaban como embozados o inmersos en ese complejo de mutuos lazos jurídicos, morales y afectivos, determinados por la comunidad integral de vida, se perfilan ahora con nitidez, como un deber autónomo que sustituye a aquella amplia asistencia que se practica durante la armonía conyugal. - Los alimentos debidos en situaciones de separación "manente vínculo" se fundamentan, como es lógico, en el matrimonio que persiste..." "Los alimentos iure coniugii subsisten entre los esposos separados de hecho, con prescindencia de las supuestas culpabilidades. Basamos esta afirmación en las siguientes razones: 1. El matrimonio perdura y no se ha operado ninguna transformación legal en los derechos ni en las obligaciones de los cónyuges, que son indisponibles y surgen del vínculo.- Si uno ha obrado con malicia, la conducta antijurídica en que incurrió no puede servir de título para liberarlo de sus deberes y, a la vez, no hay ningún interés superior que obligue al que necesita auxilio alimentario a deducir una acción de separación o de divorcio con el fin de obtener alimentos.- 2. Mientras no se pronuncie una decisión judiciaria, declarando culpabilidades, ellas no existen para el orden positivo. El que se autotitula "inocente", sólo quedará emplazado legalmente en esa calidad en virtud de una sentencia de separación o de divorcio vincular, dictada en un procedimiento contencioso..."(Eduardo Ignacio Fanzolato, "Alimentos y reparaciones en la separación y en el divorcio", Depalma, Bs. Aires, 1991, págs. 8 y 9). De la evolución experimentada por la jurisprudencia en torno a estos casos, queda en claro que la obligación alimentaria entre esposos debe ser establecida respondiendo a meros hechos objetivos, sin tener en cuenta los subjetivos, tales como la culpa de la separación o de la situación económica del cónyuge que reclama la ayuda, sin que haya que investigar la existencia de falta del reclamante. Como se ha sostenido, dentro de nuestro derecho positivo, ni los vicios del reclamante que son la causa de su miseria actual, ni los agravios que haya podido inflingir a la otra parte, bastan para rechazar la demanda o para exonerar de la obligación alimenticia. Es decir que, de acuerdo a la jurisprudencia actual, la pensión entre cónyuges unidos en matrimonio se debe en todo caso, sin perjuicio que se demuestre que la actitud de la mujer es injustificada. (María Inés Varela de Motta, en "Obligación Familiar de Alimentos", Montevideo 1984, págs. 35 y ss.).- Cfm. asimismo; Saúl D. Cestau, "Derecho de Familia y Familia, Vol. I. Segunda Edición, FCU Montevideo 1979, Pág. 59. Y, en la jurisprudencia; A.D.C.U., T.XXV ss. 654 y 655, T. XXVI, sumas 515 y 516, T XXVII s. 506 y T. XXVIII s. 572. Se entiende que la obligación alimentaria es sucesiva; debe dirigirse en primer término contra el pariente más próximo, característica derivada de la naturaleza misma de la obligación, que debe recaer en primer lugar sobre aquel pariente cuyo vínculo es más cercano. (Varela de Motta, Op. Cit. , pág.18). Asimismo, la obligación alimentaria entre esposos se diferencia de la obligación alimentaria que existe entre ciertos parientes porque, mientras en ésta el fundamento del cual deriva ese derecho subjetivo familiar es el vínculo parental, en aquélla su origen es el matrimonio, que no crea parentesco entre los esposos sino un ligamen más fuerte y ajustado, que es el vínculo matrimonial. Este diverso sustento jurídico positivo repercute en el objeto de la obligación, pues siendo el vínculo conyugal que le da vida, más estrecho y potente que el vínculo parental, por lógica el objeto de ella será una prestación más extensa y abarcativa y a la vez, menos condicionada respecto de la que corresponde a los alimentos entre parientes. Se transforma pues, en jurídico el deber ético de la solidaridad de la convivencia matrimonial. (Fanzolato, Op. cit. págs. 248 y ss.). Así, la jurisprudencia de los Tribunales, con base en los fundamentos que vienen de verse, tiene establecido que atento al carácter asistencial de la prestación, el cónyuge con mayores facultades económicas debe auxiliar al otro que se encuentra en dificultades, (ej. en Sentencia N° 114/2.000, dictada por el T.A.F. de 1er. Turno, A.D.C.U. T. XXXI, suma 607 y en el mismo sentido, Sent. N° 220/2002, en A.D.C.U. Tomo XXXIII suma 475, T.A.F. 2°, y aún en casos en que la demandante tenga ingresos, como complemento de los mismos, (como en la Sentencia N° 94/2001 del T.A.F. 1er. Turno, en A.D.C.U. T. XXXII, suma 572, o en la Sentencia del mismo Tribunal, N° 222/2002, A.D.C.U. T. XXXIII, suma 474). III) En la especie, pues y dado que la reclamante tiene ingresos propios, fs. 104, se trata de saber si debe fijarse una partida complementaria de lo que ella gana a fin de subvenir a sus necesidades. En este orden, la cuestión relativa a la división de los bienes de la sociedad ganancial, que puede -según los casos- resultar disuelta previamente o no, es ajeno al proceso de alimentos entre cónyuges. Salvo en cuanto permite establecer el contexto de hechos y en todo caso la comparación de los ingresos de cada uno de los todavía unidos en matrimonio al tiempo de solicitarse los alimentos, a fin de apreciar la necesidad. En modo alguno es una cuestión previa ni la pensión depende dicho juicio, aplicándose la condición rebus sic stantibus a la decisión en el juicio de alimentos. Esto admitido, en la especie, la demandante tiene ingresos que percibe por su trabajo. En cuanto a los gastos, la Sala observa que los reportados por la demandante, lo son en el 100% del desembolso que por ellos se efectúa. Algunos de ellos, así por ejemplo gastos de alimentación (supermercado) resultarían excesivos para el consumo de una sola persona; incluyen al hijo del matrimonio y son cubiertos también por la pensión que se sirve a este hijo. Por otra parte, gastos de recreación, gimnasia, mantenimiento del vehículo, servicio doméstico, veterinario, no se encuentran comprendidos bajo la denominación de alimentos de beneficiarios mayores de edad del art. 121 del Código Civil. Se trata por tanto de fijar auxilio complementario de lo que percibe la demandante a los efectos de su sustento. Y como viene de decirse supra, en aplicación de estricto criterio de proporcionalidad y sin vínculo alguno con los elementos a tener en cuenta cuando se trata de los alimentos congruos del art. 183 del CC (así por ejemplo posición a la que pudo haber sido elevada la esposa como consecuencia del matrimonio). La Sala aprecia que puesto que yerra el sentenciante –al igual que las partes- en el enfoque jurídico, es que procede a conceder una pensión excesiva para las necesidades dado el estatus de casados y alimentario con ingresos propios, acorde con los parámetros jurisprudenciales para tales servicios. Como se estableció en el considerando primero de esta decisión, rige en la especie el juego de los arts. 129 CC: “El deber de convivencia es recíproco entre marido y mujer. Ambos contribuirán a los gastos del hogar (art. 121) proporcionalmente a su situación económica.” y 1994 CC: “En el estado de separación, el marido y la mujer deben contribuír a su propio mantenimiento y a los alimentos y educación de los hijos, a proporción de sus respectivas facultades. El Juez en caso necesario, reglará la contribución” art. 1994 del Código Civil. Como el art. 129 remite al 121 del mismo cuerpo legal, lo alimentos no se vinculan con el standard de vida del matrimonio del art. 183 CC. sino con casa y comida, vestido y calzado, medicinas y salarios de los médicos y asistentes en caso de enfermedad (art. 121 CC). En ese marco, de acuerdo a los gastos e ingresos acreditados de la actora, se estima corresponde un servicio alimentario de 4 BPC mensuales. IV) No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el Grado. Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 241 a 261 del CGP, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA. EN SU MÉRITO ESTABLÉCESE LA PENSIÓN ALIMENTICIA QUE EL CÓNYUGE DEMANDADO DEBERÁ SERVIR A SU ESPOSA LARISSA AZURIZ EN 4 BASES DE PRESTACIONES Y CONTRIBUCIONES MENSUALES DESDE LA FECHA DE LA DEMANDA. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRO DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. GERARDO PEDUZZI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA