Sentencia Definitiva N° 269/2016

DFA-0010-001128/2016 SEF-0010-000269/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. María Lilian Bendahan. Ministras firmantes: Dres. María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz Sierra, Gerardo Peduzzi Duhau. Ministros Discordes: Montevideo, 17 de agosto de 2016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “ROSAS GUILLAMA, MARÍA Y OTROS C/ FERNÁNDEZ, IRMA – POSESIÓN NOTORIA DE ESTADO CIVIL”, Nº de Expediente 0469-000268/2011, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 88 de fecha 31/8/2015 dictada por el Sr. Juez Letrado de Primera Instancia de Tacuarembó de Cuarto Turno, Dr. Homero Rivero. RESULTANDO: 1) Por la definitiva recurrida resolvió: “DESESTIMANDO LA DEMANDA, CON COSTAS Y COSTOS EN EL ORDEN CAUSADO (Honorarios Fictos Tres Salarios Mínimos Nacionales por cada parte).” 2) La parte actora, a fojas 230/232 interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que la recurrida le agravia al desestimar la demanda y en virtud de lo siguiente: si bien el a quo analiza la prueba adjunta tanto en el principal como en alguno de los acordonados, y expresa que por libre convicción abonaría la tesis de acoger la demanda, posteriormente al analizar y hacer la valoración de la prueba es donde comete el error, dado que si bien la analiza, hubo parte de ella que no se consideró, la cual sumada a toda la analizada deja en claro la veracidad comprobada de los hechos alegados en la demanda, sumado a que hubo cambio de juez y no es el mismo el sentenciante que quien estuvo presente en la información ad-perpetuam. No se consideró que para que las comparecientes pudieran abrir la sucesión de Gregorio Silvestri Rosas Goldaracena hubo que realizar información ad-perpetuam y los testimonios allí brindados arrojan mucha luz sobre la Posesión Notoria de Estado Civil, complementando los testimonios brindados en este principal y que demuestran que se cumplieron los requisitos de trato, fama y tiempo exigidos por la Ley, prueba admitida como trasladada a fojas 67 en la Audiencia Preliminar. Asimismo, contrariamente a lo expresado por el a quo existe prueba documental agregada, partidas de bautismo y fotografías. Vistas todas las pruebas que surgen del principal y de todos los acordonados, la conclusión debió ser otra, acoger la demanda en todos sus términos. Se entiende que debe ser revocada dado que el sentenciante analiza sólo parte de la prueba, no analizando las citadas ut-supra las que dentro del cúmulo producido son muy importantes, las que se califican de trascendentes y que no se valoraron tan siquiera y además se afirmó que no existía prueba documental y el propio Sr. Juez confirma lo contrario, pues llega hasta analizarlas. En conclusión se solicita que se revoque la recurrida dictada en autos, haciéndose lugar a la demanda instaurada en todos sus términos. 3) La demandada a través de su representante judicial, a fojas 235/246 vto., evacua el traslado conferido. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y manifiesta que: el agravio del apelante se enfoca exclusivamente en la valoración de la prueba que hace el sentenciante en la recurrida, valoración que se vincula a parte de la prueba testimonial mencionando el nombre de cada uno de los testigos cuyas declaraciones no fueron correctamente valoradas a su entender y a la parte de la prueba documental que entiende no se valoró correctamente. El hecho de que hubo cambio de Juez en nada constituye fundamento válido y sólido para recurrir la sentencia. Así la valoración de la prueba la hace el Juez al momento de dictar la sentencia y no en el momento en que la prueba se incorpora al proceso ya sea en audiencia o fuera de audiencia. Dicho agravio no resiste el menor análisis. No le asiste razón al apelante ni fundamento al argumentar en su agravio que las declaraciones de esos 4 testigos vertidas en el acordonado IUE 469-406/2011 arrojan mucha luz sobre la Posesión Notoria de Estado Civil, así como tampoco su afirmación que el juez no valoró correctamente esos términos; los mismos declararon en este proceso y en el mismo además se acreditaron importantes circunstancias que tornan sospechosas sus declaraciones. Surge de la recurrida que el a quo analizó cada uno de esos testimonios minuciosamente y a la luz de toda la otra prueba aportada en el proceso. Respecto de la prueba documental que entiende la recurrente que fue erróneamente valorada, las mismas fueron analizadas y valoradas con el valor probatorio que las mismas tienen, véase que se trata de la fe de bautismo y fotografías. Asiste plena razón al sentenciante cuando reconoce la ausencia total de prueba documental ya que la que el apelante se agravia por no considerarla como tal, resulta inconducente e irrelevante para probar el objeto del proceso y de la prueba como es el trato y la fama sumada al elemento tiempo. Respecto de las partidas de bautismo, ello prueba que fueron bautizadas pro no prueba siquiera que Gregorio Rosas hubiera comparecido al mismo y menos prueba con ello la posesión notoria. De dicho documento se desprende quienes fueron sus padrinos y no testigos, como en su escrito erróneamente lo dice la apelante. Dichos padrinos nunca fueron presentados como testigos en ninguno de los procesos. Dicha prueba resulta inconducente para poder inferir del hecho conocido (bautismo) el hecho desconocido a probar, la posesión notoria de hijo natural donde la prueba versa sobre trato, fama y tiempo. Respecto de las fotos, las mismas fueron incorporadas al proceso de investigacion de paternidad por el Código Civil por la Dirección Nacional de Policía Técnica Dpto. Monodactilar; no provienen de un hecho voluntario del Sr. Gregorio Rosas hacia las actoras que signifique reconocimiento y sirva para probar trato y fama, sino que son producto de una prueba diligenciada en un juicio que iniciaron las actoras siendo mayores de edad y donde resultaron perdidosas. Dichas fotos no pueden valorarse como prueba documental idónea para acreditar los elementos constitutivos de la posesión notoria. Pero además, el apelante hace en sus agravios un erróneo uso de las mismas, ya que las valora en el numeral 7 de su escrito como con el fin de demostrar el parecido fisonómico; hecho tampoco conducente para probar los elementos de la posesión notoria a los cuales la doctrina y la jurisprudencia ha identificado con total claridad. Desde el nacimiento de las actoras hasta la muerte de Gregorio Rosas pasaron 48 años y durante ese tiempo las actoras no cuentan con ninguna prueba documental que respalde fehacientemente los hechos alegados en la demanda; no agregaron prueba documental ni en el primer juicio de investigación de paternidad por el Código del Niño iniciado el 4/5/1960 ni en el segundo juicio de investigación de paternidad por el Código Civil iniciado por ellas el 22/12/1976, así como tampoco en el presente. Solicita que se desestime el recurso de apelación con costas y costas, confirmándose la recurrida. 4) Miguel Bandera a fojas 257 evacua el traslado y adhiere al recurso de apelación interpuesto por su co parte. Manifiesta en síntesis que adhieren y ratifican el recurso interpuestos en estos autos y solicitan que se revoque la recurrida por los fundamentos de hecho y de Derecho expuestos en dicho recurso. 5) Por auto Nº 5307/2015 de fecha 30 de octubre de 2015, se dispuso el franqueo ante ésta sala con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. 6)El expediente es recibido por el Tribunal y por DFA 0010-000488/2016 de fecha 25 de abril de 2016, se dispone el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: 1)El Tribunal por unanimidad irá a confirmar la decisión apelada, por lo que se dirá. En la especie, inician las accionantes juicio de Posesión Notoria de Estado Civil de Hijos Naturales y petición de Herencia respecto del causante Gregorio Sivestre Rosas, contra la cónyuge supérstite, Irma María Fernández Berriel. Expresan que el causante falleció intestado en la ciudad de Tacuarembó el 22 de febrero de 2.001. Que las comparecientes son sus hijas naturales nacidas (mellizas) el 12 de Enero de 1953 y fueron tratadas por él durante toda la vida como tales (fs. 5). La sentencia apelada, encontró no acreditados mediante la prueba ofrecida por las accionantes los extremos alegados, dando lugar a la articulación de agravios que viene de verse en sede de resultandos. 2)Anteceden a estos obrados, los juicios iniciados oportunamente por la madre de las comparecientes primero y por ellas mismas a su mayoría de edad, a los fines de la investigación de la Paternidad Natural del hoy causante. Ambos juicios fueron iniciados en vida de éste y no se controvierte y surge de los agregados, que en ambos el Sr. Rosas se opuso a la acción. Las actoras representadas por su madre resultaron gananciosas en el Juicio iniciado al amparo del entonces vigente Código del Niño en 1961, tal como luce la anotación marginal de los testimonios de actas de nacimiento de ambas hermanas a fs. 3 y 4. En cambio perdieron el iniciado al amparo de las disposiciones del Código Civil como lucen los acordonados testimonio de los autos “Rosas Guillama de Bandera, Selva y María Rosas Guillama de Castrillón C/ Gregorio Silvestre Rosas. Investigación de Paternidad.” Ficha N° 1272/76. 3)El art. 233 C.C., en la redacción dada por la Ley N°4.811 del 25 de noviembre de 1813, estableció: "El reconocimiento de un hijo natural puede hacerse expresa o tácitamente. ...El reconocimiento tácito es el que resulta de la constatación, ante el Juez competente, de la posesión notoria del estado de hijo natural de conformidad con los artículos 44, 46, 47 y 48 del Código Civil en lo que fuesen aplicables." Así Grompone, al caracterizar la esencia de la posesión notoria dice que "...implica un reconocimiento tácito y, por tanto, un acto voluntario del padre tendiente a establecer inequívocamente esa filiación paterna...". Y luego citando el Diario de Sesiones del Senado, sigue diciendo el autor: "La posesión de estado- se dijo en nuestro Senado al discutirse la Ley de 1913-, es un verdadero reconocimiento tácito, y quizás más enérgico y más probatorio que el reconocimiento auténtico, porque ha sido más reiterado y perseverante". (Romeo Grompone, "Reconocimiento tácito de hijos naturales", Ed. Amalio M. Fernández, Montevideo, 1978, págs. 38 y 39). En tal sentido, también Zannoni expresa: "Aquí hay básicamente el reconocimiento, más el emplazamiento de hecho del estado paterno-filial, y por eso Vélez en la recordada nota al artículo 325 señalaba cómo el reconocimiento, en sí mismo, es "cosa de un momento", mientras la posesión de estado importa un "reconocimiento continuo, perseverante, de muchos y variados actos, de todos los días, de todos los instantes". Expresa asimismo que el reconocimiento como tal, no requiere constitutivamente la acreditación del nexo biológico entre quien reconoce y quien es reconocido sino que es, estructuralmente un acto voluntario. Y la posesión de estado no deriva de meros hechos sino de "hechos humanos voluntarios". Más adelante, el citado autor puntualiza sobre el valor de la posesión de estado como reconocimiento y de éste como acto voluntario, consignando que "...el reconocimiento, como tal, se basta a sí mismo, y es pleno y perfecto (e incluso irrevocable), desde que se produce". Y agrega que el reconocimiento es oponible a su autor, y que "uno de los casos en que el reconocimiento no obstante existir puede ser negado por su autor -o habiendo éste fallecido requiere de prueba- es el caso en que el pretendido hijo hubiere gozado de posesión de estado. El sustrato fáctico de la posesión de estado es, en efecto, un reconocimiento público evidenciado en el tractatus, pero si es negado, requiere prueba. Esta prueba constituirá el andamiaje de un auténtico proceso contencioso tendiente a demostrar la entidad de los hechos que importan reconocimiento y que son negados por su autor". Se arriba así, sigue diciendo Zannoni, al meollo de la cuestión: "Si la posesión de estado importa un reconocimiento de la filiación, la prueba en el proceso tendrá por objeto virtualizar ese reconocimiento. O lo que es lo mismo, la posesión de estado deviene en el hecho constitutivo de la acción de reclamación de la filiación, en tanto implique reconocimiento". (Eduardo A. Zannoni. "Derecho Civil. Derecho de Familia", Bs.Aires 1981, Tomo II págs. 462 a 466). Esto es, que el reconocimiento tácito, a diferencia del expreso, no consiste en un acto jurídico sino que se funda en un conjunto de hechos a los que la ley otorga eficacia emplazatoria, siempre que se verifiquen durante un plazo mínimo de diez años continuados. La ley exige que estos elementos se acrediten debidamente ante el Juez competente. Se trataría de una especie de "prescripción adquisitiva" de estado civil de hijo natural. El legislador asigna eficacia a un conjunto de comportamientos del progenitor hacia su hijo ya que los mismos revelan la existencia inequívoca de la voluntad de aquél de reconocer a éste último. Como sabemos, los elementos constitutivos de la posesión notoria reclamados por nuestra ley son el trato entre el padre y el hijo y la fama surgida de dicho trato. Estos elementos deben haberse extendido en el tiempo durante un mínimo de diez años continuados. - Nuestro derecho consagra la posesión notoria dentro del ámbito de la filiación legítima como una mera prueba supletoria, y respecto de la natural, como un reconocimiento autónomo, con idéntica eficacia que el reconocimiento expreso. (Ema Carozzi, "Reconocimiento tácito y vínculo biológico", en A.D.C.U. T XXVI, pág.375 y ss.). En el mismo sentido, ha dicho el Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 4° Turno siguiendo a Cestau que: "la posesión notoria consiste en la existencia de una serie continuada de hechos que de un modo indubitable la denuncian: No es un medio de prueba supletorio, sino que en sí mismo es un acto constitutivo del estado civil de hijo natural por modo de reconocimiento tácito, por manera que la sentencia que así lo constate será meramente declarativa de la existencia de un derecho, desde que el derecho del declarado hijo natural existía con anterioridad a esa declaratoria judicial" (En A.D.C.U. T. XIX, c. 551). Esta caracterización del instituto, a la luz de lo que viene de decirse en el numeral anterior, hace que la demanda de los presentes autos resultare si se quiere improponible, atento a la incompatibilidad manifiesta entre el reconocimiento tácito regulado por el ordenamiento jurídico, de esencia un conjunto de actos voluntarios, con la negación de la pretensa paternidad, expresada personalmente por el causante en dos expedientes judiciales. El último de los cuales acredita con valor de ejecutoria, la ausencia de vínculo filiatiorio. 4)En cuanto al primer juicio, en que si bien fueron negadas como hijas por el presunto padre las actoras obtuvieron el uso del nombre y los alimentos, como se verá, su resultado dado este contexto, no resulta idóneo por sí para la obtención de una sentencia favorable en los presentes. En primer lugar porque como decía Cestau, se trataba de una acción de investigación de la paternidad con fines alimentarios, donde las pruebas, cualquiera que sea su naturaleza, se juzgan con mayor flexibilidad, disponiendo los Magistrados de mayor latitud para apreciarlas. Que la acción de investigación de paternidad establecida en el Código del Niño es eminentemente de amparo, tuitiva, no tiene por objeto la comprobación de una filiación y tenía un doble contenido inseparable: uno moral, la inscripción del hijo con el nombre del declarado padre en el registro del Estado Civil y el uso de dicho nombre por él, y otro tendiente a asegurar la protección material, la obligación de prestar alimentos impuesta al padre o en su defecto a los ascendientes -arts. 173, 174, 176 y 185 del C. del Niño. (Cfm. Cestau, "Derecho de Familia y Familia" Ed. FCU, Montevideo 1977, Vol. II, págs. 132 a 134). En el mismo sentido, se pronunciaba el Prof. Dr. Enrique Arezo Píriz, en la Revista Uruguaya de Derecho de Familia N° 2 y la Jurisprudencia: L.J.U., casos: N° 11.322, 11.741, etc. Así, decía Arezo: “Al condenado en el juicio sumario lo designamos seudo padre natural ya que no lo es en absoluto, aunque pueda llegar a serlo por otra vía( indagación ordinaria de la paternidad, reconocimiento expreso o tácito). También el acreedor de alimentos y con derecho a ser inscripto con el nombre del padre lo podemos designar seudo hijo natural, ya que tampoco lo es, sin perjuicio, obviamente, de que pueda llegar a serlo. De ahí entonces, que debamos admitir que si bien la prueba de la no existencia del vínculo biológico entre el niño y el demandado excluye toda posible declaración de paternidad (o seudo paternidad) no es necesaria en el caso contrario.” (Op. cit. fs. 14). Por lo que a juicio del Tribunal, la declaración recaída en este juicio, no constituye elemento configurativo alguno de la posesión notoria del estado civil. En cuanto al juicio ordinario al amparo del hoy derogado art. 241 del Código Civil, decía el mismo autor: “…el criterio, de principio, es otro: se busca una mayor severidad en la prueba (por demás relativa) de la procedencia biológica del actor respecto al demandado. Se busca emplazar como hijo natural, propiamente tal, a quien lo es realmente y de ahí el régimen más severo de causales de admisibilidad, de valoración de la prueba, de excepciones especiales lo que culmina con mayores efectos, es decir los propiamente filiatorios: nombre, alimentos, sucesorios.” (aut. cit. Op. cit. Loc. Cit.) En autos, del juicio de Investigación de la Paternidad Natural ordinario, iniciado en 1976 surge que su sentencia como se dijo resultara desestimatoria de la pretensión actora, con lo que se pretende en los presentes obtener por vía oblicua lo que directamente fue denegado por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada. Se extrae además, de la sola lectura de aquella demanda (fs. 6 del testimonio agregado por cuerda), que las actoras expresan que la solicitud de su madre para que efectuara el reconocimiento expreso de su paternidad motivó el alejamiento del demandado de sus hijas cuando iban a iniciar la etapa escolar. Y que una vez recaída la sentencia retiró todo trato directo. Lo cual se contrapone abiertamente con las afirmaciones de las mismas actoras en su demanda en los presentes según viene de reseñarse supra en el considerando numeral 1°. Adicionalmente y no menos importante, la actitud procesal de oposición del demandado en dos juicios iniciado contra él por la paternidad atribuída, a través de dos décadas, años 1960 y 1976, están indicando precisamente lo contrario de lo alegado por las accionantes resultando incompatible con la actitud del reconociente tácito que se le pretende atribuír. Considerándose en suma bien valorada la prueba por parte del sentenciante de Primer Grado. 5)Por todo cuanto viene de decirse la conciencia de la sinrazón que trasunta la apelación, hará acreedora a la parte accionante a las costa y costos del Grado. Se ha dicho antes de ahora que el sistema procesal uruguayo, en materia de condena en costos, ha impuesto la concepción subjetiva (art. 688 C.C. y art. 56.1 C.G.P.), exigiendo una determinada actitud subjetiva de las partes. Gelsi Bidart (L.J.U., T LVIII, pág. 17 y ss.), entendía que la malicia temeraria se configura cuando el accionante tiene conciencia de su propia sinrazón, de que actúa contra o sin derecho haciendo uso sin fundamento del medio procesal, mientras que la culpable ligereza supone actuar sin profundización, sin adecuación a lo que corresponde. Couture (Procedimiento T. III, pág. 759), sostiene que "El Juez condena en costas y costos si ha existido de parte del perdidoso malicia que merezca la nota de temeridad, esto es, mala fe. No es ya el espíritu irreflexivo, pero cauto, sino que es la conciencia de la propia sinrazón, es el litigar estando convencido de que no se tiene razón." (T.A.F. 2° Turno, sent. 44/2.001, en R.U.D.P. N° 4/2.002, s.1.126). En este mismo sentido, para Raimundin: "Incurre en temeridad quien haya violado los deberes de buena fe y lealtad al proceso, es decir, cuando la parte sea autora voluntaria y consciente de la injusticia que reconozca la sentencia. "Litigio temerario" es aquél en que la injusticia es absoluta por estar hasta en la intención misma del que litiga; la temeridad consiste en tener conciencia de la injusticia o sea en no tener razón. Es la hipótesis de proponer pretensiones o defensas "sabiendo que carecen de fundamento" (Jurisp. Arg. , 1972, pág. 77, doc.).- Y para Gelsi Bidart, el formulado legal encarta una plurivalencia conceptual: conciencia de la propia sinrazón, conocimiento, más aún, convencimiento de que se está actuando contra o sin derecho, dolo indudable, grado extremo de la culpa; conciencia y voluntad de actuar contra derecho, de usar el medio procesal sin tener el fundamento legal exigido por el ordenamiento jurídico. (Cf. L.J.U. T. 58, pág. 21, doc.). (Citados por Xenia Martínez y María Zuffo, en R.U.D.P.N° 3/86, pág. 390). Ahora bien; en ciertos supuestos, procederá la condena en costos, con prescindencia de la existencia de una eventual correcta conducta procesal de la parte. Así, decía Tarigo, citando un viejo trabajo suyo publicado en la R.U.D.P. N° 1/75: las condenaciones procesales sancionan en nuestro Derecho, dos posibles inconductas del vencido en juicio: la inconducta procesal que se concreta en el entorpecimiento deliberado del juicio, agotando y deduciendo desde cada providencia -como dice Alcalá Zamora- con encadenamiento sin fin, todos los recursos ..., solicitando el diligenciamiento de pruebas inconducentes, interponiendo recursos de apelación contra providencias claramente inapelables, en una palabra confundiendo defensa con chicana; el otro tipo de inconducta procesal está referido no a la conducta en el decurso del juicio, sino a la instauración misma de éste. Recientemente, ha dicho la Corte que la malicia temeraria no es incompatible con la corrección de la conducta de las partes en el juicio. No dejaría aquél (el litigante vencido) de ser temerariamente malicioso si hubiere promovido el litigio dolosamente, a sabiendas de su falta de razón, aunque luego actuara en él correctamente. (Enrique Tarigo, R.U.D.P. N° 1/94, págs. 88-89). Es por ello que la jurisprudencia tiene admitido que así como cuando se defiende por la parte demandada una conducta sustancialmente fraudulenta corresponde la máxima sanción, (T.A.C. 3°, sent. 68/2.002, R.U.D.P. N° 4/2.003, s.402), resulta igualmente pertinente condenar en costas y costos, cuando la oposición a la pretensión connota conciencia de la sinrazón; así, T.A.C. de 6° Turno, sent. 150/2.001, R.U.D.P. N° 4/2.002, s.1.110. Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 241 a 261 del CGP, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA, CON LAS COSTAS Y COSTOS DEL GRADO DE CARGO DE LA PARTE ACTORA. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. GERARDO PEDUZZI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA