Sentencia Interlocutoria N° 176/2016

DFA-0010-001110/2016 SEI-0010-000176/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministros Firmantes: Dres. María del Carmen Díaz Sierra; Gerardo Peduzzi. Ministros Discordes: No Montevideo, 10 de agosto de 2016. VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “CRUZ LOPEZ, MARIA C / SCANGNI ROBAINA, JULIO –PENSION ALIMENTICIA”, Nº de Expediente 0059-000040/2016, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la providencia No. 6049/2015, de fecha 24 de noviembre de 2015, dictada por el Sr. Juez Letrado de Familia de 18º Turno, Dr. Jesús Ma. Pereira Sucunza RESULTANDO: 1.- Por la definitiva recurrida se dispuso en cuanto guarda relación con la presente apelación: “Fijase como pensión provisoria a servir por el demandado a favor de la actora, el equivalente al 8% (ocho por ciento) del total de sus ingresos líquidos mensuales (efectuando solo los descuentos legales), oficiándose al B.P.S para su retención, entrega a la actora y solicitando informe…” 2.- La parte demandada interpuso recursos de revocación y apelación (fs. 34/48), manifestando en síntesis que: debe reponerse o revocarse la resistida en tanto falta el proceso de reconocimiento o como mínimo el inicio y acumulación de acciones. Asimismo advierte que la actora solicita los alimentos transcurridos dos años de la fecha en que ella misma establece como cese de la relación (lo que no es cierto, fue con anterioridad como quedará probado en autos) circunstancia incompatible con la finalidad prevista por la ley: la subsistencia preguntándose si los alimentos son para la subsistencia o sea necesarios para vivir, cómo se explica que los solicite transcurridos más de dos años de supuesto se cese. Resalta que a diferencia de lo que sucede en caso del matrimonio civil donde los alimentos son congruos aquí solamente son necesarios y es por ello que no se dan los presupuestos en tanto la actora tiene experiencia laboral; no tiene impedimento alguno para trabar pos su edad ni salud; percibe pensión del BPS, esta tramitando su jubilación, vive en una confortable casa habitación con su hermana y tiene dos hijos mayores de edad con actividad laboral muy remunerada. Por todo ello estima que debe ser revocada la recurrida 3.- Que la parte actora evacuó el traslado conferido a fs. 5151/53 abogando por la confirmatoria. 4.- Por resolución Nº 3145/2014 se mantiene la recurrida y se franquea la alzada para ante ésta Sala con efectos suspensivo y con las formalidades de estilo. 5.- El expediente es recibido por el Tribunal y por DFA 0010-001054/2014 de fecha 27 de agosto de 2014 se dispuso el pase en vista al Ministerio Público y una vez devueltos el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (artículo 200.1 del CGP). CONSIDERANDO: I.- Contándose con la mayoría de votos necesarios, el Tribunal revocará la impugnada por los fundamentos que se expondrá. II.- En la especie, la actora promovió juicio de alimentos invocando su legitimación activa en el concubinato que había tenido con el demando, el que encuadraba dentro de los arts. 1 y 2 de la ley 18.246, solicitando pensión alimenticia provisoria la que fue fijada en la resistida y contra la cual se agravia el demandado. III.- En el orden procesal se advierte la no aplicación del art. 317. 3 del CGP que establece: “Estas medidas se regularan en lo pertinente por lo dispuesto en los artículos 311 a 316. En todo supuesto de medida provisional antes de disponerse ésta deberá oírse a la contraparte, mediante traslado por seis días o audiencia convocada con carácter urgente.” (Destacado del Tribunal) norma que indudablemente es de aplicación en materia de alimentos para mayores. IV.- En cuanto a lo sustancial si bien es cierto que no es necesario para solicitar alimentos tener un reconocimiento inscripto o como en el caso de autos en que el concubinato dejó de existir tramitar acumulativamente la disolución de la unión concubinaria (art. 8 lit. A y 9 de la ley) con la demanda de alimentos porque la ley no lo exige, si resulta necesario probar los presupuestos de que el derecho de alimentos nació a favor del concubino/a reclamante. Dichos presupuestos son: la existencia en su momento de una unión concubinaria con las características de los arts. 1 y 2 de la ley; la necesidad para su subsistencia de quien los solicita (sin perjuicio de la posibilidad de brindarlos aquel o aquella a quien se le solicita) y en caso de que se den dichos extremos que no haya caducado el derecho por el vencimiento del plazo en el cual deben ser otorgados (Una vez disuelto el vínculo concubinario persiste la obligación de auxilios recíprocos durante un período subsiguiente, el que no podrá ser mayor al de la convivencia, siempre que resulte necesario para la subsistencia de alguno de los concubinos inc. 2 del art. 3 ley 18.246) Dentro de dicho marco normativo resulta que en la especie si bien no se controvierte que entre las partes existió una relación concubinaria con las características indicadas por la ley, en todo caso esta en discusión la fecha de finalización, si se discute y se controvierte que se haya configurado el otro presupuesto –la necesidad de alimentos para la supervivencia- ya que como se ha expresado por este Tribunal en diferentes fallos, debe tenerse presente que los alimentos legislados en la ley 18.246 difieren de los previstos en el Código Civil para ex cónyuges (art. 183 CC) y una de esas diferencia es que se deberá probar “la necesidad (de los alimentos) para la subsistencia” de la ex concubina solicitante, es decir que lo alimentos que se otorgan por la ley, son los necesarios - y no los congruos. Es tal sentido se debe tener presente que: son alimentos congruos aquellos que permite a la esposa “conserve en lo posible la posición que tenia durante el matrimonio” (art. 183 inc. 1º) o los dispuestos a favor de niños y adolescentes menores de 21 años (art. 50 del CNA); en tanto son necesarios los que se deben cuando el acreedor alimentario “se encuentre en la indigencia” (art. 183 inc. 2) (Conf. Cestau, Saúl; Derecho de Familia y Familia; volumen 1; FCU; pág. 64; Arlas, José A.; Juicio de alimentos; FCU; pág. 34). En este punto, el Tribunal comparte lo expresado por la Dra. Ema Carozzi cuando afirma: “Una tercera diferencia relevante, entre el art. 3º de la ley 18.246 y la norma del art. 183 CC, consiste en que la primera consagra sólo una pensión necesaria, excluyendo la posibilidad de que un ex concubino reclame una pensión congrua del otro. El reclamo prosperará si la parte demandante, independientemente de su sexo y del sexo de la parte demandada, no estuviera en condiciones de subsistir sin dicho auxilio pensionario. El presupuesto jurídico exigido para la pensión alimentaria deba ser servida, consiste en que dicha contribución pensionaria resulte <necesaria para la subsistencia> del concubino reclamante” (Destacado de la autora) (Ley de unión concubinaria, Reformas en el derecho de Familia y Sucesorio; FCU; pág. 57) Justamente en autos uno de los objetos del proceso y de la prueba será determina la necesidad de los alimentos para la supervivencia de la actora, por lo cual hasta ese momento es imposible anticipar pensión alimenticia alguna y es por ello que se irá a la revocatoria de la impugnada, como así también al haber anticipado opinión el magistrado sobre uno de los puntos en litigio corresponde que pase a su subrogante. V.- La actuación de las parte no amerita la imposición de condenas procesales. Por los fundamentos expuestos, y lo preceptuado por los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal RESUELVE: REVOCASE LA INTERLOCUTORIA DE PRIMERA INSTANCIA ATACADA EN CUANTO FIJA LA PENSION ALIMENTICIA PROVISORIA. SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL. OPORTUNAMENTE, DEVUELVASE A LA SEDE DE ORIGEN, QUIEN DEBERÁ REMITIRLO AL JUZGADO SUBROGANTE DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. GERARDO PEDUZZI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA