Sentencia Definitiva N° 143/2016

DFA-0010-000921/2016 SEI-0010-000143/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. María del Carmen Díaz Sierra. Ministros firmantes: Lilián Bendahan; María del Carmen Díaz Sierra, Gerardo Peduzzi Ministros discordes: NO Montevideo, 20 de julio de 2016 VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB – VISITA (TEST)” Nº de Expediente 0002-009427/2013, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia Nº 3877 fs. 31 dictada el día 1º de septiembre 2015 por el Sr. Juez Letrado de Familia de 28º Turno, Dr. Oscar Nuñez. RESULTANDO: 1.- Que dicha sentencia dispuso en cuanto tiene relación con el recurso: “Vistas las resultancias de autos, compartiendo el dictamen fiscal precedente, no siendo la Sede competente en razón de la materia (art. 40 del CNA), ocurra el actor por la vía y ante la Sede de Familia Especializado que por turno corresponda, Notifíquese personalmente., Cumplido vuelvan al archivo.. 2.- Que contra aquella providencia interpuso a fs. 33/34 recurso de apelación la parte actora, la que al expresar agravios, en síntesis manifestó: que con fecha 12 de agosto se presenta escrito judicial por incumplimiento y cambio de lugar de régimen de visitas, debido a que la Sra. BB no le permite al Sr. Alves ver al niño desde noviembre de 2014, Solicitándose además nuevo lugar de retiro y reintegro del niño. Por la impugnada se declara incompetente por razón de materia, pero no se expresa nada sobre lo peticionado en cuanto a que se cambie el lugar de visitas, en consecuencia parecería operar una denegatoria ficta por el silencio denunciado, por lo que se solicita un pronunciamiento expreso sobre tal punto 3.- Sustanciado el recurso de apelación la demandada lo evacuó a fs. 37/vta., expresando en resumen: que al declararse incompetente la sede acarrea que toda decisión posterior a ella no proceda, por lo que corresponde se mantenga la recurrida. 4.- El magistrado a quo mantuvo la recurrida por resolución 4773/2015 fs. 39 y vta, franqueó la alzada con efecto suspensivo y recibidos los autos y luego de que se cumplieran por la Sede a quo las observaciones de la Sala, se dispuso el pase a estudio sucesivo de los Sres. Ministros, finalizado el mismo el Tribunal acordó dictar decisión anticipada (art. 200.1 CGP). CONSIDERANDO: I.- Contándose con la mayoría de votos necesarios, el Tribunal revocará la impugnada por las razones que se expondrá. II.- En la especie se relata que el convenio arribado en la audiencia celebrada el 22 de noviembre de 2013 y que fuera homologado judicialmente (fs. 21 y 23), se comenzó a incumplir por parte de la madre conviviente, quien además provoca situaciones violentas que fueron denunciadas. En tanto a ello se solicitó el efectivo cumplimiento del convenio, respecto de mantener la comunicación con su hijo y a efectos de evitar la violencia que el lugar de entrega sea otro diferente. La sede a quo no se pronunció por entender que no era competente art. 40 del CNA III.- Entiende el Tribunal que en el escrito de actor existían una denuncia (incumplimiento) y un pedimento (cambio e entrega del niño a efectos de evitar violencia) El primer pedimento era claro en aquel tiempo que era competencia del Juzgado de Familia especializado –con lo que resultaba acertada la resolución en dicho extremo- el segundo claramente la decisión pertenecía al Juzgado de Familia que interviene en la familia. Ahora bien, luego de dictada la resistida la Suprema Corte de Justicia aprobó la acordada 7861 (circular 9/2016), por la cual se establece que en casos de incumplimiento de los regimenes de comunicación, son competentes para su conocimiento el Juzgado de Familia que ha dispuesto u homologado el convenio, por lo que en la actualidad es competente el Juzgado de Familia de 28 turno para resolver tal incumplimiento. En cuanto al cambio de lugar de entrega, se debe tener presente cual es el fin del proceso art. 14 del CGP en cuanto el fin último del “es la efectividad de los derechos sustanciales” y que en lo sustancial la doctrina de la Sala coincide con el Profesor argentino Fanzolato en cuanto éste y respecto del derecho de los progenitores manifiesta: “es uno de los típicos derechos deberes familiares porque no es un derecho puro que ostente el individuo en su exclusivo interés sino que se trata de un derecho instrumental que la ley disciplina para facilitarle al titular la observancia de un deber correlativo” (Fanzolato, Eduardo: Derecho de Familia; t. I, Advocatus, Córdoba, 2007, p. 289.) debiéndose conjugar ello con que “...Taraborrelli apunta que en la actualidad nadie discute que existe un derecho a visitar y ser visitado, lo que implica que se trata de un derecho de doble titularidad, recíproco o correlativo. Entre sus características, además de la señalada, dicho autor refiere que es irrenunciable, imprescriptible y personalísimo, vale decir, que está excluido de su ejercicio todo aquel que no sea su titular, pudiendo ser opuesto por su beneficiario a las personas que deben permitir el desarrollo de las visitas” (Citado por Medina, Graciela: Daño en el Derecho de Familia; segunda edición actualizada; Rubinzal –Culzoni Editores; pág. 594) En definitiva, teniendo presente las normas procesales (art. 12 inc. 1 y 14) y las sustanciales arts. 6 y 38 del CNA y 3 de la Convención Sobre los Derechos del Niño y la ley 17.514 corresponde que la Sede a Quo le de andamiento a lo solicitado por el actor y en tal sentido se fallará, teniendo presente que el principio rector es el interés superior del niño y que es un derecho del mismo el comunicarse con sus progenitores. IV.- No se impondrán condenas procesales en esta instancia. Por los fundamentos expuestos, y lo preceptuado por los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal RESUELVE: REVOCASE LA RECURRIDA Y EN SU MERITO PROCEDASE A DAR ANDAMIENTO AL ESCRITO PRESENTADO POR EL ACTOR DE FS. 27 SIN ESPECIAL SANCION PROCESAL. DEVUELVASE A LA SEDE DE ORIGEN DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DR. GERARDO PEDUZZI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA