Sentencia Definitiva N° 240/2016

DFA-0010-000973/2016 SEF-0010-000240/2016 Tribunal de Apelaciones de Família de 1er. Turno Ministro redactor: Dr. Gerardo Peduzzi. Ministros Firmantes: Dras., María del Carmen Díaz Sierra, María Lilián Bendahan y Dr. Gerardo Peduzzi. Ministros Discordes: Montevideo, 20 de julio de 2016. VISTOS: Para el dictado de Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados “AA.-UNA INFRACCIÓN GRAVÍSIMA DE ARMA POR ( RAPIÑA PORTE Y TENENCIA DE ARMA POR REINCIDENTE”; IUE: 0441-000107/2015 venidos en apelación automática respecto de la Sentencia Definitiva Nº 99 dictada el 25.11.15 a fs. 88 a 92. por la Sra. Jueza Letrada de Adolescentes de Cuarto Turno Dra. Patricia Borges Marini. RESULTANDO: 1.- Por la sentencia referida a cuya relación de antecedentes la Sala se remite, se dispuso: Responsabilízase al adolescente AA, como AUTOR de UNA INFRACCIÓN GRAVÍSIMA a la ley penal, (calificada como DELITO DE RAPIÑA en el Código Penal) en concurrencia fuera de la reiteración con UNA INFRACCIÓN GRAVE (prevista como DELITO DE PORTE Y TENENCIA DE ARMA POR REINCIDENTE en la ley penal). Impónesele la medida socio-educativa PRIVATIVA DE LIBERTAD en dependencias adecuadas del INAU-SIRPA, por el término de TRECE (13) MESES, con descuento del que ya hubiera cumplido con la cautelar dispuesta, y sin perjuicio de su modificación, sustitución o cese, conforme a Derecho corresponda. Atiéndase el consumo de sustancias, con el abordaje profesional correspondiente. I) Adécuese la carátula, cometiéndose a la Oficina. 2) Liquídese la medida socio-educativa impuesta y vuelvan, agregando planilla de antecedentes juridiciales actualizada, e informes complementarios si correspondiera, cometiendo a la Oficina Actuaria. 3) Remítanse a esta Sede, informes de precepto por el INAU. 4) Si no fuere apelada, elévese en apelación automática, para ante el Tribunal de Apelaciones en Familia que por turno corresponda, previa expedición de testimonio para la formación de pieza por eventuales trámites incidentales y liquidación provisoria de medidas. Agréguese el soporte CD con el audio a los efectos de poner a disposición del tribunal, dejándose constancia en el libro de Registro y en autos (fs. 74). 5) Ejecutoriada déjese constancia de la fecha, cúmplase, oficiándose y cometiéndose en lo que fuera pertinente”. 2.- Que los autos se elevaron en virtud de la apelación automática dispuesta en la parte dispositiva de la sentencia definitiva. 3.-Recibidos la causa, previa vista del Ministerio Público, se dispuso el pase a estudio sucesivo de los Sres. Ministros. Obtenido el número de votos necesarios el Tribunal acordó dictar decisión anticipada (art. 200.1 del CGP). CONSIDERANDO: I.- La Sala confirmará la sentencia de primer grado con las salvedad que más adelante se dirá, por los siguientes fundamentos. II.-Que se respetaron todas las garantías del debido proceso legal encausando su forma en el régimen de audiencia, como lo exige el CNA: (art, 76 nrl. 2 y 75. III.- De acuerdo a lo previsto en el art. 76 num. 14) del Código de la Niñez y la Adolescencia la apelación es automática cuando la medida impuesta tiene una duración superior a un año de privación de libertad, extremo que se da en la especie. Se trata de una garantía de relevancia que ha sido prevista para los adultos en el art. 255 inc. 2 del Código del Proceso Penal. IV.- Emerge probado como lo expresa la decisora de primera instancia que el jueves 27.08.15, alrededor de la hora 12:15, cuando el damnificado se desplazaba sólo en su auto Chevrolet Aveo, matr. SBR 5072 por A. Gómez casi Av. Italia, se detuvo para atender una llamada en su celular, apagó el motor (desbloqueándose las puertas), dejando las llaves colocadas, momento en que es abordado por el adolescente de autos (17 años de edad) quien abrió la puerta del conductor y le apuntó con un revólver, exigiéndole el celular. Simultáneamente ingresó por la puerta del acompañante otro sujeto que le revisa la guantera, diciéndole ambos “bajate, bajate”. Intentó encender el vehículo, pero como insistían, decidió bajar. Cruzó la calle y le pidió a un amigo por el portero eléctrico, que avisara a la Policía. Los partícipes encendieron el vehículo y se fueron. El denunciante fue interrogado en audiencia quien describió a los partícipes físicamente, siendo reconocido el enjuiciado. El automóvil fue ubicado luego en la vía pública concurriendo funcionarios para su custodia (notando que el vehículo estaba cerrado y con la alarma activada) por lo que se quedaron esperando. Poco más tarde aparecen dos individuos desactivando la alarma, dándosele la voz de alto, siendo finalmente detenido el enjuiciado, quien llevaba consigo, entre otros efectos, un celular marca Samsung, un pasamontañas y una bufanda. El restante se dio a la fuga. El detenido aunque negó también fue reconocido por la policía en el Juzgado. . Si bien el adolescente negó su participación quedó registrado en su celular Alcatel sobre el mencionado hurto junto a su amigo de nombre “BB”.-Asimismo el adolescente registra una sentencia ejecutoriada por rapiña el 01.10.14 en autos: IUE 178-393/2014 del Juzgado de Ciudad de la Costa de 3º Turno. V.- La calificación (arts. 60, y 344 del CP) es conforme a las resultancias de la instrucción puesto que el adolescente, teniendo una sentencia ejecutoriada por rapiña el 01.10.14 se apoderó en esta oportunidad ( 27.08.15) mediante amenazas con arma de fuego, de cosa ajena mueble,. Sin embargo la Sala no comparte el concurso delictual establecido en primer grado entre el delito de rapiña y el de porte de arma por reincidente por lo que se dirá.- Se estableció que AA portaba armas de fuego en la rapiña.- No bien se analiza que se tomó en cuenta su calidad de reincidente, se revela que efectivamente se halla incurso en la actividad material del delito de porte de armas por reincidente.- Ahora, dicho maleficio es producto de una resolución criminal independiente por completo al acto de la rapiña, por lo cual concurre en reiteración real y no en concurso fuera de la reiteración y aún ni concurso formal. Lo real y concreto es que el agente portaba armas de fuego siendo reincidente y ese solo hecho consuma el delito, por tanto siempre será una resolución criminal previa al uso específico que de ella realice.- Este delito creado por el art. 141 inc. 2º de la ley N º 17.296 es de peligro, por lo cual la mera tenencia de un arma de fuego encarta la actividad material del maleficio cuando su poseedor es uno de los sujetos establecidos en la norma, más precisamente, aquellos individuos condenados previamente y que revistan la calidad de reincidentes, y ello, porque el legislador entendió que dicha combinación de factores los hacía peligrosos al extremo, al punto que estableció una prohibición absoluta de porte de arma a su respecto cuya violación consuma el delito.- VI.- El Derecho Penal General es una de las pautas para determinar la respuesta socioeducativa, la que debe ser aplicada en casos como el de autos, respetando las especialidades propias de un Derecho Penal Mínimo. Concretamente el de respuesta penal específica (artículo 43 de la Constitución Nacional) que implica que la sanción de privación de libertad es excepcional y debe aplicarse por el menor tiempo posible (C. D. N. art. 40.4; artículos 76 Num. 12 incisos 3º y 4º, 86 y 87 del C. N. A.). Pero a su vez conforme el artículo 79 del C. N. A. el otro principio al que deben ajustarse las medidas es al de idoneidad que hace al ajuste entre la medida seleccionada y la obtención de sus objetivos en el caso concreto. Objetivos que son para el legislador: asunción de responsabilidad de parte del adolescente, fortalecimiento por el respeto de los derechos humanos y las libertades de terceros, robustecimiento de los vínculos familiares y sociales. Se ha afirmado respecto de tales objetivos que: "Su descripción aleja el Derecho Penal de Adolescentes del principio meramente retributivo de la sanción, propio del Derecho Penal de Adultos y lo define como un Derecho Penal Especial, en el cual la medida tiene además y fundamentalmente la finalidad de construcción de ciudadanía responsable. En cuanto a la idoneidad de la medida debe ser idónea, apta, suficiente para cumplir el objetivo de inserción social, familiar y de asunción de ciudadanía responsable" (Código de la Niñez y Adolescencia Comentado y anotado de la Dra. JACINTA BALBELA y el Dr. PEREZ MANRIQUE, pág. 151).-. En consecuencia la respuesta socioeducativa debe ser proporcional, la regla es que no puede exceder como máximo la exacta proporción, e idónea para lograr los objetivos perseguidos. VII.-La naturaleza de la medida privativa de libertad es conforme a la legislación vigente (arts. 116 Bis del CNA), ya que no es menor al año. Y su quantum consulta los principios supra referidos, por lo que no admite ninguna modificación.- Por los fundamentos expuestos, atento a lo que establecen los arts. 248 a 261 del CGP y el art. 76 num. 14) del Código de la Niñez y la Adolescencia, el Tribunal, F A L L A: CONFÍRMASE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, SALVO EN CUANTO AL CONCURSO DE INFRACCIONES OPERADAS, EN CUYA PARTE SE REVOCA Y, EN SU LUGAR, SE CONDENA POR UN DELITO DE RAPIÑA EN REITERACIÓN REAL CON UN DELITO DE PORTE DE ARMA POR REINCIDENTE. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE AL JUZGADO DE ORIGEN. DR. GERARDO PEDUZZI DUHAU MINISTRO DRA. MARÍA DEL CARMEN DÍAZ MINISTRA DRA. MARÍA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA