Sentencia Interlocutoria N° 126/2016

DFA-0010-000825/2016 SEI-0010-000126/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministro redactor: Dr. Gerardo Peduzzi. Ministros Firmantes: Dres. María del Carmen Díaz Sierra, María Lilián Bendahan y Gerardo Peduzzi. Ministros Discordes: Montevideo, 16 de junio de 2016 VISTOS: Para sentencia interlocutoria de segunda instancia estos autos caratulados: “AA C/ BB – INTIMACIÓN DE PAGO”, Nº de Expediente 0059-000021/2009, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra las interlocutorias Nros. 3748/2014 de fecha 30/7/2014, 4282/2014 de fecha 19/8/2014 y 4441/2014 de fecha 27/8/2014, de fojas 193, 195 y 200 respectivamente, dictadas por el Sr. Juez Letrado de Familia de 18vo. Turno, Dr. Jesús María Pereira Sucunza. RESULTANDO: 1) Por interlocutoria Nº 3748/2014 se dispuso: “Al escrito de fs. 155: Previa vista Fiscal, téngasele al actor por desistido del proceso. Al escrito de fs. 179: Por presentado y estése a lo dispuesto en autos. Cumplido, archívese.” Por interlocutoria Nº 4282/2014 se dispuso: “Cúmplase con lo indicado por el Ministerio Público. Fecho, estése a lo dispuesto por auto 3748/2014.“ Por interlocutoria Nº 4441/2014 se dispuso:“Por presentado. Téngase por aceptado el desistimiento del proceso formulado por el actor y por consentida la providencia 3748/2014.Ofíciese como se solicita en el petitorio 3.Cumplido, estése a lo dispuesto en autos.” 2) A fojas 201/203 vto, la parte actora a través de su representante judicial interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que: las impugnadas le agravian en tanto hacen lugar al desistimiento del proceso de ejecución planteado por el menor hijo planteado por la parte compareciente ordenando el levantamiento del embargo específico trabado en autos sin conferir traslado a mi representada y sin que se dé el presupuesto procesal previsto en el inciso final del art 226 del CGP. El proceso se encuentra plagado de irregularidades en perjuicio de la compareciente. Debe precisarse que CC no es el actor en los presentes, quien promovió el mismo fue su madre, en ningún caso puede sostenerse que CC sustituye a su madre en calidad de actora con su sola presentación en el proceso. Hasta la presentación de este recurso, la compareciente no fue formalmente notificada del escrito presentado por la Dra. Susana Vidal en representación del adolescente alegando ser la abogada de su confianza, por ende, no ha podido ejercer su derecho, no se han respetado las garantías del debido proceso. Sin perjuicio de ello la recurrente logra acceder a los escritos presentados por el ejecutado el 22 de agosto de 2014. La pretensión del ejecutado de oponer nuevamente excepciones debió ser desestimada por la Sede ordenando el inmediato desglose de los documentos agregados de fojas 165/192. La decisión de la Sede resulta arbitraria en tanto resuelve poner fin al proceso que se encuentra en trámite desde el año 2009 sin conferir traslado a la compareciente y sin hacer una adecuada motivación y fundamentación de su resolución. Sin perjuicio de considerar que la compareciente tiene derecho a que se le confiera el traslado de la pretensión de CC en legal forma, a efectos de cumplir con el principio de concentración procesal previsto en el art 10 del CGP, se plantea la oposición formal a la misma, de conformidad a lo dispuesto por el art 227.1 del CGP. Se considera que CC no posee legitimación procesal para desistir del proceso en tanto no es parte del mismo, ademas de que, en tanto menor de edad, no posee capacidad civil de acuerdo a lo previsto en el art 1280 del Código Civil. En autos lo que se pretende es el cobro de una deuda generada por el ejecutado desde el año 2008 cuando CC tenía 10 años y que la compareciente pretende cobrar en tanto fue ella quien debió cubrir las necesidades de CC por el incumplimiento del padre. Si bien el beneficiario de los alimentos es el adolescente, era su madre quien se ocupaba de cubrir sus necesidades. El ejecutado pretende utilizar a CC como instrumento para eludir el pago de sus obligaciones alimentarias. Se solicita que se revoquen las impugnadas rechazándose el desistimiento formulado por el adolescente CC y ordenando el inmediato desglose de la documentación agregada por el ejecutado de fojas 165 a 192. 3) El demandado, a fojas 239/241 evacua el traslado conferido. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y manifiesta que: en su momento la Sra. AA, en representación del hijo de ambos promovió ejecución de pensiones alimenticias que ella entendía que el compareciente le adeudaba a dicho beneficiario, afirmación que ha quedado demostrado es falsa. CC sabe y tuvo a la vista la prueba según la cual queda claro que el padre siempre le pasó pensión, la cual era administrada por su madre, y en dicho conocimiento es que decidió no seguir adelante con el cobro coactivo de sumas pensionarias que sabe que no se deben. La decisión fue adoptada libremente por él, con el asesoramiento de la Dra. Vidal y con el patrocinio de Defensora de confianza de la Sede. La Sra AA por un lado deja en completa libertad a su hijo adolescente para que no permanezca viviendo junto a ella pero le desconoce toda legitimación, capacidad, madurez y libertad para decidir si quiere o no continuar con su padre un juicio de cobro de pensiones alimenticias, adeudadas solo en su imaginación. El art 9 del CNA no excluye los derechos económicos entre aquellos que deben serles reconocidos a los niños y adolescentes, mas teniendo en cuenta las obligaciones que el art 16 del CNA señala a los padres. CC no solo es parte sustancial en el proceso sino que también es parte formal, gozando de legitimación procesal y sustancial. La Sede admitió el desistimiento del proceso formulado por el actor en autos, CC con debida asistencia legal dando vista al Ministerio Público, quien entendió que se accediera previa notificación a la contraparte. La litis está trabada entre CC, actor, quien primero fuera representado por su madre AA y ahora ha compareciendo por sí mismo atento a la norma que lo habilita a ello, y el compareciente, demandado, la Sra. AA carece de legitimación sustancial y procesal. Se solicita que se de traslado de la apelación deducida al actor sustancial y procesal, CC, y se rechace la apelación introducida por la Sra. AA con condena en costas y costos a la apelante. 4) Por auto Nº 6468/2015 de fecha 15 de diciembre de 2015 se franquea la alzada para ante ésta Sala con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. 5) El expediente es recibido por el Tribunal y por decreto DFA 0010-000142/2016 de fecha 24 de febrero de 2016 se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del CGP). CONSIDERANDO: I.- El Tribunal con la unanimidad de sus integrantes naturales, revocará las sentencias interlocutorias hostilizadas. II.- En autos se parten de bases equivocadas. Si bien es cierto que el art. 5 de la convención sobre los Derechos del Niño establece como deber de la familia, sociedad y Estado el de respetar la autonomía progresiva de la voluntad, tal precepto fue recogido de diferentes formas por los diferentes regímenes jurídicos como expresó se expresó en artículo “El niño como sujeto de Derecho; Procesos de Familia Revista Uruguaya de Derecho Procesal Fundación de Cultura Universitaria, 1ª edición; pág. 160: “ El reconocimiento de la autonomía progresiva de la voluntad ha sido recogido de diferentes maneras en los diferentes ordenamientos; unas veces reconociéndolo sobre los derechos de la personalidad, otras veces además, incluyendo una cierta “capacidad negocial”. Así por ejemplo, en Alemania se habla de capacidad negocial de los niños, para los “casos de dinero de bolsillo”, ya que a partir de los 7 años los niños la adquieren respecto de pequeños negocios como ser la adquisición de mercancía de escaso valor (golosinas) o pago de un boleto. En el sistema francés, desde el año 1970 se ha incorporado la “asistencia” para ciertos actos realizados por los hijos en lugar de la representación ; la doctrina ha acuñado la idea de una “autonomía con geometría variable” por cuanto la autonomía progresiva o competencia está basada en dos pilares: la edad y el discernimiento. Como consecuencia de ello -y en relación a los actos patrimoniales a los 16 años (mayoría de edad es a los 18) cesa el derecho de los padres al goce sobre los bienes de los hijos. También se permite a los hijos el ejercicio por sí solos de aquellos “actos de la vida corriente”. Por su parte en el Derecho Aragonés -y conforme al art. 2.3 de la ley 13/2006-: “la representación legal de menor termina al cumplir los catorce años; desde entonces, su capacidad se completa con asistencia”. Y según el art. 20, luego de esa edad, “el menor puede celebrar por sí toda clase de negocios jurídicos con asistencia de uno cualquiera de sus padres que esté en ejercicio de la autoridad familiar, o, en su defecto, del tutor”. El Código Civil cubano en su art. 30, inc. a) establece: “tienen restringida su capacidad para realizar actos jurídicos, salvo para satisfacer sus necesidades normales de la vida diaria; a) los menores de edad que han cumplido diez años de nacidos” (ley 59/87); respecto a tal norma se ha expresado: “El precepto ofrece una fórmula genérica que no define los actos jurídicos que podrá hacer per se el menor que ha cumplido los diez años de edad, suscitándose, de esta forma, diversas interpretaciones en la práctica jurídica cubana. En este caso, al decir de la destacada Caridad VALDÉS, “debe interpretarse el enunciado general del artículo 30 en sentido positivo, esto es, entender que tiene capacidad suficiente para realizar todos los actos que de un modo u otro contribuyan a satisfacer sus propias necesidades cotidianas”. En nuestro derecho fue legislado en el art. 8 del Código de la Niñez y la Adolescencia que en su inciso primero establece: “Todo niño y adolescente goza de los derechos inherentes a la persona humana. Tales derechos serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades, y en la forma establecida por la Constitución de la República, los instrumentos internacionales, este Código y las leyes especiales...”(Destaco de Tribunal) y en su inciso 2º agrega: “Podrá acudir a los Tribunales y ejercer los actos procesales en defensa de sus derechos, siendo preceptiva la asistencia letrada. El Juez ante quien acuda tiene el deber de designarle curador, cuando fuere pertinente, para que lo represente y asista en sus pretensiones”. III.- Como expresara en la obra que se viene de citar, el concepto de la autonomía progresiva de la voluntad se ha asimilado con el concepto de la competencia en el área médica la cual ha sido definida como “la capacidad del paciente para comprender la situación dada a la que se enfrenta, los valores que están en juego y los cursos de acción posibles con las consecuencias previsibles de cada uno de ellos para, a continuación tomar, expresar y defender una decisión que se coherente con su propio proyecto de vida y escala de valores”, esta competencia de los niños y adolescentes no debe ser confundida con la capacidad negocial, que regula el derecho patrio. Aída Kemelmajer de Carlucci en referencia al punto expresa: “La autonomía de la voluntad debe ser entendida como un conjunto de principios basados en derechos subjetivos morales que presuponen dos propiedades relevantes: la voluntariedad y la competencia: a. La voluntariedad para realizar la acción autónoma, supone intencionalidad, conocimiento, ausencia de control externo o interno, autenticidad. b. La competencia (competency, en inglés) implica que una persona pueda participara en las decisiones, y en su caso, que existe un medio para proteger al incompetente de los efectos nocivos de una mala decisión, supliendo su carencia en lo posible. Está claro que las nociones tradicionales de menor de edad, capacidad, incapacidad, representación ya no son adecuadas para describir todo el régimen de los actos que involucran al niño/a, a su interés superior y a su dignidad. En efecto, una persona puede tener aptitud para decidir ciertas cuestiones y no sobre otras, ya que no siempre es necesario el mismo grado de comprensión y argumentación. La noción de competencia no es, pues intercambiable con la capacidad regulada en el código civil.” (Kemelmaier de Carlucci, Aída. “Dignidad y autonomía progresiva de los niños” en libro de IV Congreso Estado de Derecho e Infancia a 20 años de la Convención sobre los derechos del niño. Montevideo 2009, pág. 69.- Como surge del inciso 1º del art. 8 del CNA transcripto, ese concepto de competencia que se reconoce que niños y adolescentes pueden ejercer en nuestro derecho, se refiere a los derechos de la personalidad (derechos inherentes a la persona humana), es por ello que dice la norma Tales derechos (los de la personalidad que se viene de mencionar) serán ejercidos de acuerdo a la evolución de sus facultades (autonomía progresiva de la voluntad).- Obviamente, no afecta los derechos de la personalidad de CC que su madre trate de percibir las pensiones que quien estaba obligado a servirlas no la sirvió. ¿Cuál es el derecho de la personalidad de CC que se ve vulnerado? Diferente son las situaciones de con quien convive un adolescente; como se comunica con un progenitor, o si el progenitor incumple los deberes inherentes a su calidad de padre. Pero es más, aún en este casos, y aún aquí que si tiene legitimación para comparecer por sí mismo, ello no quiere decir que su voluntad no deba ser evaluada para determinar si su competencia es la adecuada para resolver.- Sin perjuicio es propio de las funciones que tiene el progenitor conviviente en el ejercicio de la patria potestad la cual no está derogada lo que surge también del art. 5 de la Convención y de las normas del Derecho Positivo Uruguayo es demandar los alimentos para sus hijos -y es por ello que no existiendo conflicto de intereses no se designan curadores en las acciones de pensiones alimenticias y/o ejecución de pensiones. Tampoco puede entenderse que un chico de 10 años de edad (edad que tenía CC en el año 2009 fecha en que se promovió la ejecución) tenía la competencia suficiente para evaluar de qué estamos hablando. Ni actualmente: (entrevista personal de la curadora fs. 220 a vto.) .-su abogada es presentada a través de la abogada del demandado; .-CC entiende que el padre no le debe nada a su madre porque el padre le mostró su carpeta llena de documentos. .-quiere desistir porque entiende que el padre pagó (porque vio los documentos) y porque quiere vivir con su padre. IV.- No parece haber sido una voluntad libre respecto de los documentos que CC evaluó para desistir. No los podía entender sin asesoramiento y asistencia, la cual debió ser para él a fin de decidir dada la edad en ese momento Que no la tuvo porque vive con el padre y recién se le nombró un defensor cuando ya había desistido más allá de que la defensora es propuesta por la defensora de padre. V.- La actuación procesal de las partes no amerita para la aplicación de condenaciones especiales (art. 56.1 del CGP y 688 del CC).- Por lo expuesto y lo dispuesto en los arts. 248 a 261 del CGP, el Tribunal, RESUELVE REVÓCASE LAS PROVIDENCIAS IMPUGNADAS Nº 3748 DE 30.07.14 (FS. 193); Nº 4282 DE 19.08.14 (FS. 195) Y Nº 4441 DE 27.08.14 (FS-200), SIN CONDENACIONES ESPECIALES. OPORTUNAMENTE DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN.- Dr. Gerardo Peduzzi Duhau Ministro Dra. María del Carmen Díaz Ministra Dra. María Lilián Bendahan Silvera Ministra Dra. Susana Kadahdjian Secretraria