Sentencia Definitiva N° SEF 196/2016

DFA-0010-000813/2016 SEF-0010-000196/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de primer Turno Ministra redactora: Dra. María Lilian Bendahan. Ministras firmantes: Dres. María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz Sierra, Gerardo Peduzzi Duhau. Ministros Discordes: Montevideo, 16 de junio de 2016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “MIRALDO GÓMEZ, JUAN C/ RODRÍGUEZ BUGALLO, ALICIA - VISITAS”, Nº de Expediente 0433-001120/2008, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia Nº 113 de fecha 18 de Septiembre de 2015, dictada por la Sra. Jueza Letrada de Familia de Segundo Turno, Dra. Alicia Laffitte Smith. RESULTANDO: 1) Por el referido pronunciamiento se dispuso: “Impónese a los Sres. Juan Carlos Miraldo Gómez y Alicia Rodríguez Bugallo la obligatoriedad de someterse a tratamiento psicoterapéutico a fin de lograr la revinculación de manera gradual y progresiva de la comunicación (visitas) entre el primero de los mencionados y la hija de ambos Agustina Miraldo Rodríguez fundada en el interés superior de la misma. Deberá acreditarse el cumplimiento de lo ordenado dentro de los sesenta días de ejecutoriada la presente, bajo apercibimiento de la imposición de astreintes a aquél de los progenitores que incumpla la misma. Interín ello ocurra se mantiene suspendido el régimen de visitas acordado en los autos IUE 2-20616/2014 sin perjuicio de la posibilidad de reinicio extrajudicial en los términos y condiciones más adecuado a la adolescente de autos.” 2) A fojas 275/285 la parte demandada interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que: la recurrida le agravia porque resulta incongruente con lo que se trató en la audiencia de fecha 4 de noviembre de 2008, que luce a fs. 22 y fs. 23, “El régimen de visitas provisorio hasta tanto la resolución definitiva....”, el objeto del proceso y su prueba debía versar sobre acoger la pretensión instaurada o rechazarla, o en su caso tentar un acuerdo sobre la litis instaurada. Al resolver extra petita algo diferente a lo peticionado por el actor y lo contestado por la demandada, se estaría violentando el principio de congruencia preceptuado en los artículos 198 y 257 del Código General del Proceso. Asimismo agravia el fallo en cuanto impone a ambas partes la obligatoriedad de someterse a tratamiento psicoterapéutico cundo los jueces no tienen un poder legítimo de derecho para imponer el cumplimiento de procesos terapéuticos o tratamientos psicoterapéuticos y menos aún disponerlos en forma compulsiva a personas sanas, capaces y mayores de edad. No se comparte tampoco la dureza del fallo que impone astreintes ante el incumplimiento. La obligatoriedad no solo no corresponde sino que ningún tratamiento de este tipo lograría efectos si no se tiene el consentimiento del paciente para su realización. Cita jurisprudencia. Agravia que el interés superior del niño quedó en segundo plano en cuanto a la decisión adoptada, debe tenerse presente que ante la negativa de visitar al progenitor no conviviente, la jurisprudencia ha inclinado por entender contraproducente un reencuentro no deseado. De las conclusiones que extrae la Sra. Magistrado de los informes técnicos de fs 264/271 vto, se advierte que se ha violado el principio de imparcialidad regulado en el art 21 del C.G.P, ya que solo se extraen y destacan aspectos negativos de la compareciente. 3) A fojas 289/292 vto la parte actora evacua el traslado conferido. Aboga por la confirmatoria de la recurrida y manifiesta: la contraria se agravia por una supuesta incongruencia en el fallo. En audiencia celebrada el 11/6/2014 se fijó el objeto del proceso consistente en determinar si, teniendo presente el interés superior de la adolescente y el entorno de los adultos, corresponde establecer un régimen de visitas a favor del padre o tomar las medidas pertinentes que permitan una revinculación paterno filial. El objeto de la prueba se fijó en los informes técnicos agregados en autos. Dicha resolución no fue recurrida por la demandada, por ende ahora no puede agraviarse. En mérito al objeto del proceso fijado, no se estaría fallando extra petita, se mantuvo la suspensión de las visitas del compareciente con la adolescente. Después de 6 años de proceso no puede ser considerado duro un fallo que fija astreintes al progenitor que no cumpla con lo mandatado. No se ha vulnerado el interés superior de la adolescente, no existe agravio alguno en el hecho de que si Agustina cambia de opinión y quiere pueda tener contacto con el compareciente. La recurrida no se apartó de los informes; mantuvo suspendido el régimen de visita. La opinión del Ministro Público no vincula a la Sede. La sentenciante no ha violado el principio de imparcialidad. El único principio violado en este proceso fue el de buena fe y lealtad procesal por parte del profesional de la recurrente, quien no solo entrevistó a la adolescente cuando ya tenía defensora designada, sino que no aclaró a la misma lo que su madre le había hecho creer, que él era su abogado. En igual sentido el letrado responsabilizó a la Sede por una autorización de viaje que no se siguió tramitando cuando el compareciente se había allanado a la misma, la Sede había habilitado la Feria y a la juez de Feria había solicitado que se aclarara el destino, autos IUE 2-58204/2013. Respecto de la actuación de la Defensora, si no se estaba conforme con su actuación podía haberla recusado. Traslada la recurrente la responsabilidad de sus omisiones a la Sede. La recurrente ha actuado en forma maliciosa y conforme a los arts. 56 y 267 del CGP y 688 del Código Civil mereciendo la nota de temeridad, deberá ser condenada en costas y costos y manteniéndose la recurrida. 4)Por resolución Nº 6291/2014 de fecha 12 de noviembre de 2014, fojas 254, concede la apelación para ante esta Sala con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. 5)El expediente es recibido por el Tribunal y por decreto DFA 0010-001442/2015 de fecha 2 de diciembre de 2015 se dispuso el pase en vista al Ministerio Público y una vez devueltos los autos pasen a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: 1)El Tribunal por unanimidad irá a al confirmatoria parcial del fallo apelado. Por una parte la Sala encuentra que no existe vicio de incongruencia en el fallo desde que el mismo se atuvo al objeto del proceso, fijado en audiencia con la participación de las partes. Por lo demás, la dispuesta, es actividad que corresponde desplegar a las partes, que se visualizó por la sentenciante preordenada a la remoción del obstáculo para la vinculación de Agustina con su padre. Esto es, la oposición de la madre sin un fundamento objetivo que emerja de estas actuaciones. Por consiguiente, está directamente vinculada y tiende a la realización del objeto del pleito. 2) La realización compulsiva de un tratamiento no es ajena a nuestro sistema jurídico. Sin ir más allá de la materia de Familia, la Ley N° 17.514 en su art. 10 numeral 7° confiere al Juez la facultad de imponer “la asistencia obligatoria del agresor a programas de rehabilitación”. En tales casos, la libertad de decidir del agente cede frente a la conservación de un bien superior, como la vida o la integridad física de la víctima. En el caso de autos, se trata, de relaciones interpersonales, involucrando aspectos y caracteres de la personalidad de los adultos. Si bien en casos como la especie, surge palmariamente de autos que no hay otra motivación de la adolescente para no vincularse con su padre que la oposición materna y puede decirse como lo hizo la sentencia del Grado anterior, que el bien superior y el interés que debe prevalecer (art. 3° de la Convención sobre los Derechos del Niño, 6 del Código de la Niñez y la Adolescencia) es el integral desarrollo de la personalidad del niño, lo que justifica la intervención judicial, sin embargo, a juicio de la Sala, debe irse un paso más allá en la consideración del punto. Ubicados en el momento en que el profesional designado por la parte intente el abordaje y se enfrente a la negativa de la paciente, como es de conocimiento general, el profesional se verá en este caso impedido de actuar y se inhibirá de hacerlo, tal como ocurre con las adicciones y otros ejemplos a que nos enfrenta la práctica forense. Los propios expertos participantes en audiencia ante la sede a quo, establecieron la imposibilidad de actuar terapéuticamente sin la conciencia de la realidad y la voluntad de las partes, fs. 243 y vuelto. Precisamente se agravia la apelante en su libelo recursivo en la medida en que el tribunal del Grado inferior no limitó su pronunciamiento al régimen de contacto. Se irá por tanto a acoger este agravio de la apelante. 3) El Tribunal comparte con la sentenciante del Primer Grado que surge plenamente probado de autos que la voluntad de Agustina Ana, nacida el de Enero de 1999, sobre la que recae el peso de estas actuaciones iniciadas en 2.008, de la controversia entre sus padres y el perjuicio derivado de esa controversia, no es libre. Ello es muy claramente expresado en el informe de fs. 145 y siguientes, a cargo del Instituto del Niño y el Adolescente, del Uruguay, División Atención Integral a la Familia (DAIF) Unidad de intervención Familiar. Del que se destaca la actitud de la madre permanentemente oposicionista en los hechos, pese al discurso, depositando la responsabilidad en su hija. A la adolescente de autos, quien ha perdido el contacto con los familiares con quienes su madre se halla enemistada, abuelo y tío maternos, prima. Mismo discurso y reclamos de su madre, por los tres años que su padre estuvo sin verla, no se encuentra por los técnicos contenidos, hechos que sustenten la negativa a ver a su padre. En ocasión de la intervención, por un período que abarcó 12 encuentros semanales, los técnicos observan que hay sin embargo un vínculo entre ambos que ha resistido, complicidad, vínculo que debiera fortalecerse, historia compartida y disfrutada que en todo momento evocan y que en la actualidad no se permite disfrutar con su padre porque debe guardar lealtad a su madre. Se visualiza que Agustina en el espacio se distiende pero cuando llega el momento de reencontrarse con su madre cambia la actitud. Se le plantea la posibilidad de concurrir sola a los encuentros ya que se maneja sola en otros ámbitos (el informe data de 2.012) y dice que se lo planteó a su madre pero la misma no aceptó. La terapeuta expresa que pasó a centrarse en la observación de la situación vincular (vínculo padre-hija), ya que no amerita la intervención en este vínculo, por momentos saliendo del espacio con naturalidad y fluidez, situación previamente explicitada y acordada con ellos y vivenciado por ambos sin inconvenientes. “Esto nos dice que perfectamente padre e hija pueden encontrarse en el afuera, sin la necesidad de un tercero.” (fs. 148). Como hay un planteo del padre de ir al encuentro y luego de un rato salir a comer o pasear y/o con su sobrina también, salir los tres a comprar un regalo, ante la primera sugerencia, le dice que no quiere verlo, que lo buscará o no cuando sea grande, “capaz que estoy muerto” le dice su padre y ella dice “para mí sería una solución” y se echa a llorar. Frente a la segunda de salir con alguien más, aunque le agrada la idea, dice que no sabe si puede, etc. por lo que se hace Salir a Agustina e ingresa su madre: “No me quiero sentar porque ya me voy, (grita, se le pide que baje la voz), reprocha los tres años que Juan Carlos no estuvo, lo agrede, también al espacio terapéutico diciendo “esto es una fantochada” ”no sirve para nada”, “me estás tomando el pelo” (refiriéndose a la terapeuta), yo pierdo de trabajar, me rompo el lomo y él… acá, no se respetan los derechos, porque en el expediente dice que él no puede hacerse cargo de su hija, ella pasa mal acá, estoy harta de que salga llorando, y me diga que no lo pasó bien, además dijo que vos (terapeuta) la dejaste trancada con llave con su padre dos veces y que se había querido ir y no se lo permitieron, grita, grita impide el diálogo, se descontrola, …”yo no voy a hacer ningún acuerdo” “esto no sirve para nada….” Se hace la demostración aclarando lo de la puerta, su entrada y salida ya explicitada dice la terapeuta y devuelve a la madre en presencia de los tres, que como técnico visualiza “que entre padre e hija hay un vínculo adecuado que debiera estrecharse con el tiempo, que hay respeto, que hay afecto, que ambos tienen una muy buena capacidad lúdica, que tienen una historia que se recrea permanentemente compartida, que Agustina no sale de acá llorando ni me ha manifestado no querer ver a su padre con excepción de hoy, que lo decía mientras lloraba. Entiendo que el lugar de la niña es muy difícil, porque se siente tironeada por los adultos, desde el discurso Agustina expresa lo que la madre quiere escuchar pero siente lo opuesto, por lo cual aparece un monto importante de angustia que ya no puede controlar.” Para finalizar: “El equipo interviniente entiende que es fundamental para el crecimiento psico emocional adecuado de Agustina, que pueda tener y sostener vínculos familiares funcionales tanto con su padre, abuelo, tíos maternos y paternos. Para lo cual sugerimos entablar un régimen de visitas que los contemple y que al mismo tiempo se expliciten las consecuencias (astreintes) del incumplimiento. También sugerimos la posibilidad de que Agustina pueda contar con un espacio individual donde elaborar la situación familiar.” (fs. 145 a 149). El extracto de este informe (pese a estar fechado el mismo 2 de Enero de 2012), refleja lo que ha sido la tónica de lo hallado según reportes en autos y de que hace caudal la recurrida, en toda intervención que se ha producido a lo largo del expediente, tanto por los numerosos técnicos intervinientes como en actuaciones frente a la Sede actuante, declaraciones de técnicos y de Agustina oída personalmente por la a quo, etc. La Sra. Defensora designada a la adolescente Dra. Beatriz Bordón expresó en audiencia de fecha 11 de Junio de 2014, que entrevistó a Agustina frente a su madre en su casa y ésta le dijo a su hija en presencia de la Defensora: “tu papá quiso que yo abortara” “que estaba ahí gracias a ella” fs. 243 vuelto. 4)La actora no invocó un perjuicio para su parte en la realización del contacto padre – hija. Sino que invocó la voluntad de Agustina. Tampoco habría podido hacerlo, puesto que de tratarse de un interés personal de la madre en la desvinculación padre-hija, en el contexto de autos, no se trata de un interés legítimo, esto es, jurídicamente protegido, por lo que no puede esgrimirse como agravio. Precisamente como viene de decirse supra, se agravia dicha parte respecto a que la impugnada no limitó su pronunciamiento al régimen de contacto. Por lo cual no se entiende estar reformando en su perjuicio y por descontado tampoco en el de Agustina sino en su beneficio, si revocada la orden de someter a terapia a los adultos, se encauza un medio de comunicación (visitas) en el que las partes oportunamente convinieron de la cual ella misma estará excluída, pero que obligatoriamente incluye al padre y a Agustina. El Tribunal estima que deben retomarse la comunicación entre Agustina y su padre, a cuyos efectos se mantendrá la imposición de astreintes para el caso de incumplimiento. 5) La Sala tiene dicho en fallos anteriores y considera aplicable al presente que “en ciertos casos, las circunstancias de la especie, edad de los involucrados y razones esgrimidas, ante la negativa a visitar al progenitor no conviviente, la jurisprudencia se ha inclinado por entender contraproducente un reencuentro no deseado. Así, en un fallo argentino, tratándose de menores de diecinueve y diecisiete años, basándose en que la condición rebus sic stantibus bajo la cual se dicta la sentencia, permitiría en todo caso a los propios hijos peticionar en cualquier oportunidad la modificación de situaciones que entiendan ya no resultan beneficiosas, se pronunció en ese sentido. En cambio consideró en otro caso, que la expresión de los menores en cuanto se oponen a ver al padre no puede ser tenida en cuenta como decisiva para resolver el conflicto, si hay coincidencia generalizada en que las opiniones de los niños están teñidas de condicionamientos derivados del conflicto no resuelto de los padres. Que el parámetro a tener en cuenta, debe centrarse en el hecho de verificar si el contacto con el progenitor genera un daño de mayor entidad que el que se produce impidiendo la debida comunicación paterno filial. Que tratándose de un supuesto en que uno de los padres empuja a sus hijos a rechazar al otro, siempre que éstos manifiestan tal rechazo, el tribunal debe desentrañar el juego existente entre la voluntad explícita y la real, librándola de la interferencia del contexto a fin de permitir a través de los medios adecuados –pericias bien realizadas, psicoterapias, audiencias u otras medidas- reunificar la voluntad de los menores, compatibilizándola con los intereses de los padres en litigio, siempre que sean dignos de tutela jurisdiccional (Cfm. Cit. en Cúneo-Hernández-Sentis. “Tenencia de Hijos menores y régimen de visitas.” Ed. Juris, Rpca. Argentina, 2.007, págs. 403-404).” En estos fallos ha dicho esta Sala que adhiere a lo señalado por autorizada doctrina; así, “no debe perderse de vista, que la opinión del menor es otro elemento más, que el juez debe evaluar, empleando su sana crítica, debiendo extremar los cuidados a fin de evitar invadir la esfera de decisión paterna mediante el control estatal. Por lo expuesto, no sería justo dejar de tener en cuenta su opinión, más aún, cuando la Convención de los derechos del Niño en su art. 12 (y el CNA en su art. 8º, se diría entre nosotros) así lo disponen. De todas maneras es oportuno señalar que tal importancia no significa hacer necesariamente lo que diga el menor, sino valorar su opinión armonizadamente con los restantes elementos de la causa, a fin de no transformarlo en árbitro de cuestiones que están más allá de su decisión y responsabilidad” (María Justina Boeri, Paula Fredes y Ana Scoccia, op. cit., pág. 56). En el mismo sentido se ha dicho que ante la necesidad de aplicar la norma que consagra el interés superior, deberá procederse: a) teniendo en cuenta los elementos objetivos que resultan de las pruebas relevadas en autos; b) tomar en cuenta la opinión del menor de acuerdo con su edad y madurez, lo que no quiere decir seguirla ciegamente y c) teniendo en cuenta que de acuerdo al art. 41 de la Constitución es el objetivo que los hijos alcancen su plena capacidad intelectual, corporal y social y del art. 5 de la Convención de los Derechos del Niño, preve que debe respetarse los derechos y deberes de los padres, de impartir orientación y dirección apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la propia Convención. El futuro debe interpretarse como el desarrollo del ejercicio de una ciudadanía plena y responsable, conciente de los propios derechos y respetuosa del derecho ajeno (Ricardo Pérez Manrique, en R.U.D. Familia Nº 16, págs. 78 y siguientes). Y finalmente: “El derecho- deber de visitas, recibe consagración legal en los arts. 38 (se establece el derecho de visitas del niño y el de visitar del padre –o madre- primero en el orden preferencial de parientes) y 17 del C.N. y A. (de los deberes de los niños y adolescentes). El padre es titular de un derecho subjetivo familiar, y no de un mero interés legítimo, como el que pudiera invocar cualquier persona con la que el niño haya mantenido vínculos afectivos estables (en cuyo caso el derecho a las visitas queda a juicio del Juez competente, a la luz del interés superior de éste según la previsión del art. 38 in fine del C.N. y A.). Por ese motivo en este caso, toda restricción o supresión del régimen de visitas que pudiera propiciarse debe estar condicionada a un concreto y acreditado peligro o daño para la salud física o mental del menor o ante una fundada posibilidad de otro tipo de agresión, lo que debe apreciarse con criterio riguroso. Citando a Blanco y Grossman, la doctrina expresa: que el vínculo de la criatura con los padres, contribuye a la constitución del aparato psíquico de aquél y la interacción permanente entre el niño y el adulto (madre y padre) proveen al hijo de modelos de resolución de sus necesidades físicas y psíquicas. La distorsión de esta función de humanización es la que genera la psicopatología individual e interpersonal y en tanto es capaz de promover patologías de esta naturaleza, tendrá incidencia en la producción de patología social. Diversas teorías psicológicas son contestes en afirmar que la presencia del padre y de la madre durante la infancia resulta necesaria para una apropiada identificación con las figuras parentales lo cual requiere un modelo masculino y uno femenino en las actividades diarias. La consistencia de este pensamiento científico permite concluír que, pese a la separación de los padres, debe lograrse el mayor contacto posible entre el hijo y sus progenitores para preservar la normal maduración del menor; muchos estudios han demostrado que la falta de una efectiva comunicación con ambos padres ha producido efectos adversos en el bienestar emocional del hijo. Sólo causas demostradamente graves pueden explicar la denegación, aún temporal, del derecho de visitas, primordialmente en los casos que involucran a menores de edad. Ha de respetarse la debida y adecuada comunicación entre generaciones, en especial cuando ellas hacen al linaje y más aún en el primer grado de ascendencia-descendencia. No cabe duda que deben contarse, entre las causas justificantes, aquéllas que tengan alto grado de probabilidad de acarrear perjuicios psíquicos, físicos, o espirituales en personas de corta edad y en pleno desarrollo de su personalidad. Mientras quien contradice la producción del contacto, no cumpla con la carga de la prueba de acreditar que su posición –de ser aceptada- evitará un efecto pernicioso para la o las personas menores involucradas, cabe actuar según la presunción hominis de que, de ordinario, mantener la comunicación entre la progenie y la prole resulta deseable para una adecuada estructuración de la personalidad y la civilizada individuación del sujeto en formación. Dicha carga probatoria incluye también la de convencer al judicante que, con la denegación de la visita, se estaría configurando un daño menor a aquél que, según se sostiene en la causa respectiva, causaría el sostenimiento de contactos que se pretende sean dejados de lado. El nexo de causalidad suficientemente adecuado, entre el daño alegado y las inconductas atribuídas al “visitante” en cuanto fundamenten cualquier pedido de suspensión de la comunicación, también deberá probarse por quien los arguyere. Deberá darse certeza a la existencia de un perjuicio para la prole que la incomunicación con su otro progenitor logre evitar, por razón del comportamiento del no tenedor. Si no se cumpliere con dicha carga probatoria, respecto a la efectiva existencia de una causación directa de algún perjuicio (actual, real y grave) para el desarrollo de la prole y constitutivo de un daño para el interés minoril, por razón de la conducta del “visitante” o del contacto entre éste y los menores, el derecho a la debida comunicación deberá ser preservado y mantenerse el trato más directo posible con el no tenedor. (Cfm. Darío L. Cùneo, Juez del Tribunal Colegiado de Familia de Rosario, Santa Fe. En: “Tenencia de hijos menores y régimen de visitas.” Cit. supra, págs. 4 y ss.).” (Sentencia de la Sala N° DFA-0010-000200/2016 SEF-0010-000043/2016) 6) No se encuentra mérito para la imposición de sanciones procesales en el Grado. Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los arts. 241 a 261 del C.G.P., el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE PARCIALMENTE LA SENTENCIA APELADA, EXCEPTO EN CUANTO IMPONE TRATAMIENTO PSICOTERAPÉUTICO OBLIGATORIO A LAS PARTES Y MANTIENE SUSPENDIDO EL RÉGIMEN DE VISITAS ACORDADO EN AUTOS IUE: 2-20616/2.004, EN CUYO PUNTO SE REVOCA. EN SU LUGAR, DISPÓNESE LA REANUDACIÓN DEL RÉGIMEN DE VISITAS OPORTUNAMENTE ACORDADO POR LAS PARTES Y JUDICIALMENTE HOMOLOGADO SEGÚN EMERGENCIAS DE FS. 1 A 4 DE ESTOS OBRADOS, MANTENIÉNDOSE EN LO DEMÁS. SIN ESPECIAL CONDENACIÓN PROCESAL EN EL GRADO. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. GERARDO PEDUZZI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA