Sentencia Definitiva N° SEF 150/2016

DFA-0010-000633/2016 SEF-0010-000150/2016 Tribunal de Apelaciones de Familia de 1er. Turno Ministra redactora: Dra. María Lilián Bendahan. Ministros Firmantes: Dres. María Lilián Bendahan, María del Carmen Díaz Sierra, Gerardo Peduzzi Duhau. Ministro Discorde: Montevideo, 11 de mayo de 2016. VISTOS: Para sentencia definitiva de segunda instancia estos autos caratulados: “GARCÍA UMPIERREZ, SHEILA C/ JORGE SOTELO, ZULMARY Y OTRO – PENSIÓN ALIMENTICIA SUBSIDIARIA”, Nº de Expediente 0432-000569/2013, venidos a conocimiento de este Tribunal en mérito al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia Nº 17 de fecha 15 de abril de 2015 dictada por la Sra. Jueza Letrada de Primera Instancia de Lavalleja de Tercer Turno, Dra. Anna Karina Denis. RESULTANDO: I) Que por la recurrida se falló “Haciendo lugar a la excepción de falta de legitimación pasiva incoada por los demandados. Desestimando la demanda in totum.” II) A fojas 105/107 la parte actora interpone recurso de apelación manifestando en síntesis que: la recurrida le agravia en cuanto hace lugar a la Excepción de Falta de Legitimación pasiva y desestima la demanda in totum. En autos se trata de establecer quienes son realmente los obligados a un servicio pensionario de menores y a la luz de los artículos 45 y 51 del CNA, los tíos de los mismos no lo son. El CNA regula este tipo de situaciones y establece en su art 45 que la pensión alimenticia está constituido por los deberes y obligaciones a cargo de los integrantes de la familia u otros legalmente asimilados a ellos, cuya finalidad es la protección material y moral de los miembros de la misma. No se tiene el honor de compartir el fallo recurrido; de los expedientes agregados y acordonados, IUE 432-1004/06 y 432-518/2011, el obligado principal Sr. Gonzalo Jorge venía sirviendo una pensión equivalente a una BPC y media mensuales, la que dejó de cumplir y trajo aparejado que se le intimara el cumplimiento de lo adeudado en su oportunidad. Según lo previsto en el art 117 del Código Civil, en defecto o imposibilidad de los padres se extiende la obligación alimentaria a los abuelos y demás ascendientes legítimos o naturales, el art 51 del CNA en su numeral 4 señala a los hermanos legítimos o naturales con preferencia los de doble vínculo sobre los de vínculo simple. Tratándose en autos de un menor de edad que no tiene a sus abuelos vivos, resulta lógico que se demande a los tíos y no a sus hermanos, los cuales pueden o no existir y si existieran pueden o no ser mayores de edad para ser demandados. Se solicita que se revoque la recurrida en cuanto desestima la demanda haciendo lugar a la misma en todos sus términos. III) A fojas 112/113 la parte demandada evacua el traslado conferido abogando por la confirmatoria de la recurrida. Manifiesta en síntesis que: en este caso, los demandados no son los abuelos de los menores y tampoco están comprendidos entre los familiares ascendientes, sino que son colaterales. La contraria se base en la existencia de los numerales 1 y 4 del art 51 del CNA para solicitar los alimentos, aduciendo que los abuelos paternos fallecieron e interpretando que el numeral 4 del art 51 del CNA se refiere a los tíos de los menores; pero en realidad el numeral 4 se refiere a los hermanos de los menores, no a los del padre obligado pensionario. Cita doctrina. Se comprobó que la situación económica de la Sra. Zulmary Jorge no es holgada sino por el contrario, ella es el sustento de su casa; en el caso del Sr. Gabriel Jorge, su situación es precaria ya que convive con su pareja y cinco menores. En consecuencia se han corroborado los extremos que permiten sostener sin mayor esfuerzo el rechazo de la pretensión de la actora por sus inexactos fundamentos fácticos y jurídicos IV) Por auto 2559/2015 de fecha 17 de julio de 2015 se franquea la alzada para ante esta Sala con efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal y por decreto DFA 0010-000990/2015 de fecha 9 de setiembre de 2015 se dispuso el pase en vista al Ministerio Público y una vez devueltos los autos pasen los mismos a estudio de los Sres. Ministros por su orden. Cumplido se acordó el dictado de decisión anticipada (art 200.1 del C.G.P). CONSIDERANDO: I)El Tribunal por unanimidad irá a la confirmatoria del fallo apelado, al no estimarse de recibo los agravios esgrimidos por la apelante. En efecto asiste razón a los demandados (hermanos del obligado principal Gonzalo Jorge Sotelo, demandados por la pensión alimenticia de los hijos de éste, Sabrina y Eduardo Jorge García) en cuanto a su ausencia de legitimación pasiva, al no revestir el carácter de obligados alimentarios de acuerdo con la norma del art. 51 CNA. El Tribunal ha sostenido en fallos anteriores que esta norma “… establece taxativamente quiénes son obligados y un orden de preferencia. “(Personas obligadas a prestar alimentos y orden preferencial). Los alimentos se prestarán por los padres o, en su caso, por el o los adoptantes. Para el caso de imposibilidad o insuficiencia del servicio pensionario se prestarán subsidiariamente de acuerdo al siguiente orden: 1)Los ascendientes más próximos, con preferencia los del progenitor obligado. 2)El cónyuge respecto a los hijos del otro cuando conviva con el beneficiario. 3)El concubino o la concubina, en relación al o los hijos del otro integrante de la pareja, que no son fruto de esa relación, si conviven todos juntos conformando una familia de hecho. 4)Los hermanos legítimos o naturales, con preferencia los de doble vínculo sobre los de vínculo simple. En los casos previstos en los numerales 1 y 4, si concurrieren varias personas ene l mismo orden, la obligación será divisible y proporcional a la posibilidad de cada obligado.” Cuando la norma en examen refiere en su numeral 1° “los ascendientes más próximos, con preferencia los del progenitor obligado”, no puede considerarse no taxativa, desde el momento en que existe en nuestro Código Civil una norma que define los términos ascendiente y descendiente. Así, establece el art. 1015 del Código Civil: “El parentesco se mide por líneas y éstas por grados. Se llama línea recta la serie de personas que ascienden o descienden unas de otras. Colateral la de las personas que sin descender unas de otras, vienen de un mismo tronco. Se llama línea recta descendente, la que liga a una persona con los individuos que de ella descienden. Línea recta ascendente, la que liga con el tronco a los que de él provienen. La distancia de los parientes entre sí se mide por grados.” En el caso de la apelante, por tanto se trata de un colateral, no incluído dentro del orden de los parientes con obligación alimentaria. La ausencia de título de pedir impone la solución revocatoria, el rechazo de la demanda con las costas y costos del Grado anterior a la reclamante.” (Sentencia de la Sala SEF 0010-000232/2013, de fecha 18 de diciembre de 2013, disponible en la BJN). Ello admitido, carecen de legitimación pasiva los demandados, tíos de los reclamantes. II)La conciencia de la sinrazón del planteo y de la apelación, hará a la acreedora a la parte accionante de la condena en costas y costos del Grado. Por los fundamentos expuestos, normas legales citadas y lo que disponen los artículos 241 a 261 del CGP, el Tribunal, FALLA: CONFÍRMASE LA SENTENCIA APELADA. CON COSTAS Y COSTOS DEL GRADO A CARGO DE LA DEMANDANTE. OPORTUNAMENTE, DEVUÉLVASE A LA SEDE DE ORIGEN. DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN MINISTRA DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ MINISTRA DR. GERARDO PEDUZZI MINISTRO DRA. SUSANA KADAHDJIAN SECRETARIA