Sentencia Definitiva N° 54/2008

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 54/2008 TRIBUNAL DE APELACIONES DE TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. LUIS TOSI BOERI MINISTROS FIRMANTES: DR. PEDRO G. KEUROGLIAN BARSOUMIAN, DR. LUIS TOSI BOERI, DR. JOSE ECHEVESTE COSTA Montevideo, 27 de marzo de 2008 VISTOS EN EL ACUERDO: En autos caratulados: "MIERCOWICZ SPERANZA, VIRGINIA C/CENTRAL SA.- CONFITERIA LOS FONTANES - LICENCIAS, SAL. VAC. HORAS EXTRAS, DESPIDOS, DAÑOS Y PERJUICIOS" - FICHA 2-41202/2006, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 4º Turno.- Y RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200 del Código General del Proceso.- 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº 51 de 27 de julio de 2007, se condenó a Central SA (Confitería Los Fontanes)a pagar a Virginia Mierowicz Speranza los rubros dos horas extras por jornada e incidencias, que se liquidarán de acuerdo al salario y período manifestado por la actora de acuerdo a lo previsto por el artículo 378 del CGP licencia, salarios vacacional, aguinaldo, indemnización por despido estando a la liquidación realizada en la demanda salvo en lo que refiere al salario vacacional rubro al que se le deberán descontar los montos que por aportes legales hubiera correspondido. Liquidación actualizada según decreto-ley 14.500 e intereses legales a la fecha de pago efectivo. Por concepto de daños y perjuicios preceptivos 15% sobre los rubros salariales. Costas a la demandada (fojas 78-83).- 3) Apeló la demandada a través de su representante agraviándose por estos puntos: a) horas extra; b) calidad de trabajadora eventual y período de trabajo; c) indemnización por despido (fojas 85-87).- 4) Por auto Nº1697/2007 de 17 de agosto de 2007 se otorgó traslado del recurso de apelación a la actora(fojas 88) quien lo evacuó impetrando se confirme la recurrida en todos sus términos (fojas 90).- 5) Por auto Nº2028/2007 de 19 de setiembre de 2007 se franqueó la alzada (fojas 91).- 6) Llegaron los autos al Tribunal con fecha 23 de noviembre de 2007, disponiéndose el 6 de diciembre de 2007 el pase a estudio en forma sucesiva (fojas 96) lo que se efectivizó el 12 del mismo mes y año (fojas 97).- CONSIDERANDO: I) En cuanto al agravio por las horas extra "La Sala tiene firme posición en el sentido de que la realización de las mismas debe ser probada por quien las alega, según lo dispuesto por el artículo 139 del Código General del Proceso, y esa prueba debe ser plena, cabal, segura y eficaz, que no deje razonables dudas. Acreditada la realización de trabajo extraordinario corre por cuenta de la empleadora la prueba del "quantum" de horas extra, ello en aplicación del principio de disponibilidad de la prueba y si no lo hace debe estarse a lo demandado por el trabajador, aunque en ese caso, también deben aplicarse entre otros los principios de primacía de la realidad y de razonabilidad (entre otras sentencias Nº312/200; 14/2001; 51/2001; 141/2001; 245/2001 y 229/2007 de la Sala).- En autos, del análisis de las declaraciones de los testigos surge: Beatriz Schiavone Frieri, que trabaja en la demandada y lo hizo con la actora se acredita que en los eventos en que participaba se hacían horas extra y que el monto depende de que clase de fiesta es (fojas 26); María Alejandra Martínez Silvera, que trabajó juntó a la actora en la demandada, también dijo que a las mozas las citan a las 116 horas para empezar a armar el salón y organizarse. A las 5 habitualmente terminan lo clubes dentro de Montevideo. Se ven a las 6 de la mañana. Las horas que hacen de más no se las pagan. Les pagan solo el jornal (fojas 30); Antonio Javier Astraldi Sastre, gerente de eventos de la accionada, admite que hay pago de horas extra y que a los mozos fijos al finalizar el evento se les pagaba el complemento del horario excedido (fojas 33-34).- Analizada esta prueba se concluye que la actora como todos los mozos que intervenían en los eventos de la demandada cumplía horas extra, por lo que ello, sumado a que esta en su calidad de empleadora no llevaba control horario alguno como debe hacerlo o si lo llevaba no lo agregó en autos, lleva a que se considere acreditado el horario extraordinario y en cuanto a su monto, se entiende correcto y razonable el determinado por la Sra. Juez "a quo" lo que determina el rechazo del agravio.- II) Respecto al agravio por la calidad de trabajadora eventual de la actora y período trabajado, el Tribunal entiende que la característica del trabajador eventual es que es contratado por un plazo muy corto de tiempo pero para cumplir tareas propias de la empresa, es decir, del giro normal de la misma.- Cabanellas, en Compendio de Derecho Laboral, tomo I, pág. 603, determina que el trabajo eventual es un trabajo sujeto a circunstancias imprevistas y contingentes, tanto en su duración como iniciación.- A su vez, Plá Rodriguez cataloga a los trabajadores eventuales como aquellos contratados para satisfacer las necesidades de trabajo extraordinario o excepcionales y de duración limitada (Curso de Derecho Laboral tomo II, volumen I pág. 204).- En autos, se acreditó como bien lo señala la Sra. Juez "a quo" a fojas 80 que la actora era convocada en forma continua, que hubo sucesión de contrataciones lo que transforma la relación en permanente y descarta la calidad de eventual de la actora.- Tampoco es válida la impugnación sobre el periodo de trabajo ya que la empleadora no aportó documentación alguna al respecto, siendo de aplicación el principio de disponibilidad del medio probatorio.- Lo analizado lleva a que también se rechace este agravio.- III) El agravio por la condena al pago de indemnización por despido, será admitido por la Sala en razón de que la demandada negó el despido y en consecuencia era carga de la actora el acreditarlo (artículo 139 CGP) al no haber la empleadora alegado abandono voluntario. No existe en ningún aspecto prueba del despido alegado por lo que será acogido el agravio revocándose la condena impuesta por dicho rubro indemnizatorio.- IV) Corresponde dispones las costas del grado de cargo de la demandada por ser ello de precepto (artículo 337 ley 16.226) no ameritándose especial imposición de costos (artículos 56 CGP y 688 CC).- Por los fundamentos expuestos y por lo dispuesto en los artículos 139, 140, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO EL RUBRO INDEMNIZACION POR DESPIDO, LO QUE SE REVOCA Y DE CUYA CONDENA SE ABSUELVE A LA ACCIONADA. COSTAS DEL GRADO DE CARGO DE LA DEMANDADA, SIN ESPECIAL IMPOSICION DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS: TRES SALARIOS MINIMOS NACIONALES. Y DEVUELVASE.- Dr. Pedro G. Keuroglián Barsoumián Presidente Dr. Luis Tosi Boeri Ministro Dr. José Echeveste Costa Ministro Esc. Mireya Montemurro Secretaria