Sentencia Definitiva N° 195/2008

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 195/2008 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINSITRO REDACTOR: DR. LUIS TOSI BOERI MINISTROS FIRMANTES: DR. PEDRO G. KEUROGLIAN BARSOUMIAN, DR. LUIS TOSI BOERI, DR. JOSE ECHEVESTE COSTA Montevideo, 24 de julio de 2008.- VISTOS EN EL ACUERDO: En autos caratulados: "LOPEZ, JOSE C/ JORGE HNOS S.A. - LABORAL" - FICHA 172-93/2007, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia de Las Piedras de 3º Turno.- Y RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200 del Código General del Proceso.- 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº104 de 11 de diciembre de 2007, se hizo lugar a la demanda en forma parcial y en su mérito se condenó a la demandada al pago de licencia, salario vacacional, aguinaldo adeudado, sobre la base de $32,57 la hora más incidencias, horas extra, a razón de una por día de lunes a sábados, despido, descansos intermedios y daños y perjuicios preceptivos en el orden del 10% sobre los rubros salariales y reajuste del decreto-ley 14.500 desde su exigibilidad e intereses desde la demanda a liquidarse por el procedimiento del artículo 378 del CGP teniendo presente el tiempo en el seguro de paro, sin especial condenación (fojas 108-119).- 3) Apeló la demandada a través de su representante agraviándose por estos puntos: a) salario del actor; b) horas extra; c) descanso intermedio; d) indemnización por despido (fojas 120-124).- 4) Por auto Nº135/2008 de 13 de febrero de 2008, se otorgó traslado del recurso de apelación al actor (fojas 125) quien lo evacuó por medio de su representante impetrando su rechazo y adhiriéndose al mismo, siendo sus agravios: a) procedimiento liquidatorio; b) monto de daños y perjuicios preceptivos (fojas 135-139).- 5) Otorgado traslado de la adhesión a la apelación por auto Nº424/2008 de 4 de marzo de 2008 a la demandada (fojas 140) esta lo evacuó por medio de su representante requiriendo su rechazo (fojas 145-146 vuelto).- 6) Por autoNº882/2008 de 15 de abril de 2008 se franqueó la alzada (fojas 147).- 7) Llegaron los autos al Tribunal con fecha 29 de abril de 2008, disponiéndose el 13 de mayo de 2008 el pase a estudio en forma sucesiva (fojas 151) lo que se efectivizó el 16 de mismo mes y corriente año (fojas 152).- CONSIDERANDO: I) Con relación al agravio por el salario del actor, el Tribunal observa que el actor en su demanda alegó un sueldo promedio de $6.013 (fojas 3) frente a lo cual la demandada expresó que no era trabajador mensual sino jornalero y que jornal era de $250 (fojas 18). Agregó recibos de pago de fojas 15 a 17 sobre los cuales los testigos declararon que no reflejaban la realidad y sobre el sueldo del actor expresaron que ganaba $1.400 semanales, ello lleva a que deba tenerse este salario de $6.013 como el real del actor y si debe admitirse el agravio en cuanto expresa que el valor hora del actor es $32,57 cuando resulta claro que ese valor no era el real y además el propio actor en su demanda expresa el valor hora en $25,12 (ver fojas 4 vuelto donde en forma expresa se toma dicho valor, lo que además coincide con el valor diario reclamado). El fijarlo en $32,57 además de violar el principio de congruencia, es erróneo por el cálculo resultante del sueldo reclamado. En base a lo referido se admite el agravio y se fijará el sueldo base del actor en $25.12 la hora.- II) En cuanto al agravio por las horas extra, "La Sala tiene firme posición en el sentido de que la realización de las mismas debe ser probada por quien las alega, según lo dispuesto por el artículo 139 del Código General del Proceso, y esa prueba debe ser plena, cabal, segura y eficaz, que no deje lugar a razonables dudas.- Acreditada la realización de trabajo extraordinario corre por cuenta de la empleadora la prueba del "quantum" de horas extra, ello en aplicación del principio de disponibilidad de la prueba y si no lo hace debe estarse a lo demandado por el trabajador, aunque en ese caso, también deben aplicarse entre otros los principios de primacía de la realidad y de razonabilidad (entre otras sentencias Nº312/2000, 14/2001, 51/2001, 141/2001, 245/2001 de la Sala) (Sentencia Nº30 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2002 págs 168-169 caso Nº327).- Sobre el punto de la prueba testimonial producida, se extrae: a) Walter Jesús Techera: trabajó para la demandada como acompañante del chofer. "Entrabamos a las 6.00 de la mañana y no teníamos salida, era por lo general de 6.00 a 14.00 pero se nos hacía más tarde, porque llegábamos más tarde del reparto, además lavábamos las camionetas."(fojas 77); b) Martín Sebastián La Paz: trabajó también en la demandada como acompañante de reparto. "Ibamos a repartir en una zona marcada, recorríamos clientes, Piedras Blancas, Paso Carrasco, Camino Maldonado. Nosotros íbamos y veníamos. Yo fui acompañante de López, a veces salía con el otro acompañante." "El horario era de 6.00 yo ingresaba a las 6.30. López cuando yo llegaba ya estaba. Ingresaba a las 6.00 el horario de finalización era entre las 15.00 y 17.00 horas el horario variaba según las ventas, el horario antes dicho incluye el lavado de las camionetas." (fojas 79-80); c) Carlos Daniel Díaz: "Yo trabajaba cuando ingresó López, el ingreso en agosto 2005. El era chofer, hacía reparto en una Fiorino, habían 3 camiones y 3 camionetas. Los choferes hacían venta y preparaban los pedidos. El horario era de 6.00 a 14.00 horas. Los repartidores nunca llegaban a las 14.00 horas." "Todos los días se cambia el recorrido del reparto de La Paz hasta San José de Carrasco, López llegaba a eso de las 16.00.." (fojas 82); d) Víctor Nicolao: Es cliente de la demandada. "Tengo carnicería y compro a Jorge los chacinados." "El pedido me lo llevaba en la mañana. yo estoy abierto todo el día, el pedido me lo entregaban, hasta las 12.00 o 13.00." (fojas 84); e) Jorge Martínez: igual que el anterior, es cliente de la demandada. "El pedido lo entregaba en el correr de la mañana entre las 9.00, las 12.00 o las 13.00" (fojas 85); f) María Cristina Maldonado Rivas: trabaja en la Fuerza Aérea. "Yo lo veía parado en una camioneta de la empresa de Jorge Hnos. con otro muchacho. Yo salía de mi trabajo entre las 13.00 y 14.00 horas. Yo lo veía cuando salía de la guardería y veía la camioneta parada de la empresa. En el horario de las 13.00 y 14.00. La camioneta estaría 15 minutos o media hora" (fojas 85); g) Walter Parrilla: cliente de la demandada. "El pedido me lo llevan de 9.00 a 12.00. López me ha llevado mercadería..."(fojas 86); h) Adriana Pagano: también cliente de la empresa. "López fue muchas veces con el pedido. López nunca me ofreció mercadería. El pedido me lo lleva entre las 8.00 y las 13.00" (fojas 87); i) Richard Carvallo: trabaja en la demandada, como el único vendedor de la empresa. "Yo voy todos los días a la empresa pero no tengo horario, tengo libertad." "El horario de entrega de los pedidos a los clientes es hasta las 15.00, 15.30 o 16.00 horas..." "Las camionetas de la casa llegan entre las 15.00 y las 16.00, a veces llegan antes." (fojas 88-89); k) Marcos Osvaldo Sosa Ramírez: cuñado de uno de los principales de la empresa y también trabaja en ella. "Yo estaba de 6 a 14 o 6 a 15 horas. López estaba de 7 a 15 horas (fojas 100).- La prueba referida, valorada según artículo 140 del Código General del Proceso, teniendo en cuenta que los testigos de la demandada que adujera que el actor cumplía 8 horas diarias de labor son sospechosos en razón de dependencia, lleva a que se considere acreditado el horario extraordinario alegado, pero no en la cantidad reclamada de 2 horas diarias, sino que lo que cumplía era 1 hora extra diaria como lo determina la recurrida a fojas 114 con la salvedad que la misma por error refiere a que reclamó el actor 1 hora extraordinaria, cuando lo que demandó fue 2 diarias, lo que no surge probado, si bien la condena es correcta. Por esto se desestima el agravio.- III) Respecto al agravio por el descanso intermedio, la Sala entiende que en el caso el actor no lo gozó en forma legal, ya que siempre estaba en el camión con la custodia de este y cuando paraba lo hacía unos quince minutos para contar el dinero del reparto, no pudiendo disponer en forma libre del tiempo, siendo correcta la conclusión de la Sra. Juez "a quo" sobre el punto a fojas 113, por lo que se desestima este otro agravio.- IV) El agravio por la indemnización por despido. El actor adujo despido indirecto en razón de que al volver al trabajo después del seguro de paro se le cambió la labor variando de estar como chofer a pasar al lavado de bandejas.- La Sala entiende que para que se configure el mismo debe acreditarse por el trabajador la existencia de un incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de su empleador, de entidad tal, como para poner en crisis la pervivencia del contrato, y tornen insoportable el mantenimiento del vínculo, lo que deriva en que el trabajador se de por despedido, siendo de su carga el acreditar los hechos según lo dispuesto por artículo 139 del Código General del Proceso, como así también se configura dicho despido indirecto en caso de "jus variandi" abusivo o perjudicial para el trabajador.- En autos, se acreditó que, como bien refiere la sentenciante de primer grado a fojas 116 que se le cambió de labor al actor luego de su reintegro del seguro de desempleo pasándolo de chofer a limpiar bandejas y no probando que ese cambio fuere transitorio. Además el hecho de adeudarse horas extra y descanso intermedio configuró el despido indirecto demandado por lo que se desestima el agravio.- V) El agravio adhesivo por disponerse la liquidación de sentencia por el procedimiento previsto por artículo 378 del Código General del Proceso, será desestimado en razón que el Tribunal entiende que a la luz de la condena dispuesta y teniendo en cuenta los rubros admitidos con diferencias en los mismos, a saber, valor de salario, horas extra y demás el procedimiento se ajusta a ello además de ser garantía para ambas partes que elimina dudas en cuento a la definitiva liquidación.- VI) Es también de rechazo el agravio por el despido abusivo y daño moral ya que no se advierte en la actitud de la empleadora abuso en su calidad de tal y ello de corolario lleva a que no exista daño moral alguno, máxime cuando como en el caso se demandó despido indirecto no basado en actitud grosera de la demandada, sino en un cambio de labor que si dió lugar al mismo pero no más.- VII) El agravio por el monto de los daños y prejuicios preceptivos debe rechazarse ya que el mismo está acorde a las pautas de este Tribunal y según lo dispuesto por artículo 4 ley 10.449 y que no se acreditaran cargas familiares del actor.- VIII) Corresponde disponer las costas del grado de cargo de la demandada por ser ello de precepto (artículo 337 ley 16.226) no ameritándose especial imposición de costos (artículos 56 CGP y 688 CC).- Por los fundamentos expuestos y por lo dispuesto en los artículos 139, 140, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO DETERMINO SALARIO BASE DE $32,57 LA HORA EN LO QUE SE REVOCA Y EN SU LUGAR SE FIJA EL MISMO EN $25,12 LA HORA.- COSTAS DEL GRADO DE CARGO DE LA DEMANDADA, SIN ESPECIAL IMPOSICION DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS: $12.000.- Y DEVUELVASE.- Dr. Pedro G. Keuroglián Barsoumián Presidente Dr. Luis Tosi Boeri Ministro Dr. José Echeveste Costa Ministro Esc. Mireya Montemurro Secretaria