Sentencia Definitiva N° 205/2008

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 205/2008 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. LUIS TOSI BOERI MINISTROS FIRMANTES: DR. PEDRO G. KEUROGLIAN BARSOUMIAN, DR. LUIS TOSI BOERI, DR. JOSE ECHEVESTE COSTA Montevideo, 25 de julio de 2008.- VISTOS EN EL ACUERDO: En autos caratulados: "BAZZANO, IGNACIO C/ LAUDIN S.A. - LICENCIAS, SALARIOS, SAL. VACACIONALES, DESPIDOS, OTROS" - FICHA 2-19214/2005, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 1º Turno.- Y RESULTANDO: 1) La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200 del Código General del Proceso.- 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº53 de 31 de agosto de 2007, se desestimó la demanda impetrada sin especial condena procesal (fojas 376-380).- 3) Apeló el actor a través de su representante (erróneamente se dice en representación de los demandados) agraviándose por la desestimatoria de la indemnización por despido y aguinaldo (fojas 387-391).- 4) Por auto Nº1939/2007 de 25 de setiembre de 2007 se otorgó traslado del recurso de apelación a la demandada (fojas 392) quien lo evacuó por medio de su representante impetrando se mantenga la recurrida en todos sus términos (fojas 395-398).- 5) Por auto Nº2477/2007 de 30 de noviembre de 2007 se franqueó la alzada (fojas 399).- 6) Llegaron los autos al Tribunal con fecha 29 de mayo de 2008, disponiéndose el 11 de junio de 2008 el pase a estudio en forma sucesiva (fojas 402) lo que se efectivizó el 25 del mismo mes y corriente año (fojas 403).- CONSIDERANDO: I) Como cuestión previa la Sala desestimará la prueba en segunda instancia que requiere el apelante sobre la intimación al testigo Javier Lavicka en razón de que en el caso no se cumplen los requisitos del artículo 253.2 del Código General del Proceso ya que no hay prueba de que hubiere tenido conocimiento a la conclusión de la instancia del parentesco del testigo con la Sra. Paola Anna Perelli Fraga.- II) Respecto al agravio por la desestimatoria de la indemnización por despido y aguinaldo por el acogimiento de la excepción de notoria mala conducta, el Tribunal ha expresado en sentencias 316/200, 64/2001, 136/2001, 248/2001, 245/2002, 28/2003, 230/2003 y 83/2004 entre otras: "Se entiende con el Dr. Santiago Pérez del Castillo, que la notoria mala conducta es toda especie de comportamiento culposo y desde luego intencional que apareja daño para el empleador o que de cualquier manera perturba gravemente las condiciones de trabajo o lesione la reputación de la empresa. Esa conducta debe ser de gravedad tal que no pueda subestimarse ni pasarse por alto. En la medida en que se trata de una causal excepcional merece, para que reciba amparo una prueba indubitable: si se plantean dudas, la cuestión debe resolverse, como expresa el Dr. Plá Rodríguez, en favor del operario, dado que el no pago de la indemnización por dicha causal es de carácter excepcional (Conf. Sentencias Nº44/1989 y 271/1997 entre otras del Tribunal)." La prueba de la notoria mala conducta debe ser clara, plena, y que no deje duda alguna.- La Suprema Corte de Justicia ha expresado que el concepto jurídico de notoria mala conducta se configura frente a hechos graves o simplemente reiterados de inconducta porque la gravedad del hecho da notoriedad, del mismo modo que la reiteración de ciertas faltas de escaso monto, terminan por hacer notoria la inconducta del trabajador (Francisco De Ferrari "Lecciones de Derecho de Trabajo" Tomo II pág. 551) (Sentencia Nº63/92) (Sentencia Nº165 de 17.8.98 según caso Nº634 A.J.L 1998 pág. 271).- También Barbagelata refiere a que por notoria mala conducta se entiende "la que independientemente de toda otra consideración, pone en crisis la relación de trabajo por culpa del trabajador. Esta crisis puede ser consecuencia de un clima provocado por pequeñas faltas frecuentemente reiteradas o puede ocurrir de golpe por la incursión de una falta de excepcional gravedad." "El artículo 10 de la ley Nº12.597 estatuye que "...el empleador deberá probar los hechos constitutivos de la notoria mala conducta", lo que determina que se exija un doble presupuesto a fin de habilitar el amparo de la eximente: a) debe analizarse con rigor el mérito, en cuanto a la entidad o gravedad del hecho que se esgrime como causa; y b) con similar cautela debe examinarse la prueba aportada, que debe resultar plena, convincente y sin dejar lugar a dudas razonables." (Sentencia de la Sala Nº405 de 14.11.2002 según caso Nº436 A.J.L recogida entre otras por sentencia Nº160 de 5.10.2006).- La demandada sobre el punto, al contestar la demanda basó la notoria mala conducta del actor en que este junto a otro vendedor de nombre Fernando Veneroso procedía a la venta de pasajes y cobraban un sobreprecio que se le embolsaban (fojas 29-30).- Surge de la prueba testimonial diligenciada: a) Célica Cuello: "Conozco al actor como empleado de la demandada. Yo fui cliente de la demandada hasta el último producto que le compre que fue el viaje por el que me citan. El viaje me lo vendió la empresa, me atendió el actor. La información de porque fue despedido me la comunicó la empresa, fue por manejo incorrecto de fondos, se que era una falta grande. A mi me lo comunicaron a través de una de las propietarias Fraga..." "Ese dolo no se en que consistía, yo viajé a República Dominicana, yo era clienta de antes porque había comprado otros pasajes. Yo no pude constatar ese dolo." (fojas 340); b) Javier Lavicka: "Conozco al actor de la demandada. Yo trabajo para la demandada préstamos servicios para los equipos de mantenimiento desde finales del 2000." "Se que el actor fue despedido por estafas, cobraba a los clientes un importe y en la empresa facturaba por otro menor." "No aseguro que las fojas que vi son del actor, si garantizo que son los textos que yo vi en su momento, en los respaldos automáticos que hacía el servicio." "El usuario nos dejaba la máquina y algunas veces yo vi personalmente este tipo de charlas, entre estos usuarios, referida a temas comerciales, tenían un diálogo "especial", digamos, eran estos diálogos, similares a los que se me exhibieron." "Yo no denuncié la situación." "...y me tocó ser en un par de veces este tipo de comunicaciones, no puedo afirmar que fueran efectivamente del actor y Veneroso..." (fojas 341-343).- Surge de fojas 20 a 27 comunicaciones entre el actor y Veneroso por los cuales a juicio de la Sala se comprueba que entre ellos había una concertación para el cobro de pasajes por encima del real de la empresa y se apropiaban en partes iguales del remanente. No se probó que las comunicaciones no fueran reales y ello lleva de por sí solo, sin tener en cuenta las declaraciones vertidas por los dos testigos (uno sospechoso en razón de dependencia con la demandada según artículo 157 del CGP) a que se acreditare una conducta desleal del actor que configuró la notoria mala conducta opuesta.- El ilustrado apelante representante del actor basa su impugnación en las declaraciones de Lavicka lo que no puede incidir ya que de las comunicaciones referidas que si bien se intentó anular, no se logró hacerlo, se acreditó la conducta dolosa del actor. Por ello se rechaza el agravio y se confirmará la recurrida en todos sus términos.- III) Corresponde determinar las costas del grado de oficio, no ameritándose especial imposición de costos (artículos 337 ley 16.226; 56 CGP y 688 CC).- Por los fundamentos expuestos y por lo dispuesto en los artículos 139, 140, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal, FALLA: DESESTIMASE LA PRUEBA EN SEGUNDA INSTANCIA. CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA. COSTAS DEL GRADO DE OFICIO, SIN ESPECIAL IMPOSICION DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS: $10.000.- Y DEVUELVASE.- Dr. Pedro G. Keuroglián Barsoumián Presidente Si// //guen firmas de los Sres. Ministros Dr. Luis Tosi Boeri Ministro Dr. José Echeveste Costa Ministro Esc. Mireya Montemurro Secretaria