Sentencia Definitiva N° 213/2008

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 213/2008 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. LUIS TOSI BOERI MINISTROS FIRMANTES: DR. PEDRO G. KEUROGLIAN BARSOUMIAN, DR. LUIS TOSI BOERI, DR. JOSE ECHEVESTE COSTA Montevideo, 25 de julio de 2008.- VISTOS EN EL ACUERDO: En autos caratulados: "LANDO BELARDI, ALVARO C/ CUTCSA - DESPIDO"- FICHA 2-48203/2006, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 3º Turno.- Y RESULTANDO: 1)La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200 del Código General del Proceso.- 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº9/2008 de 3 de marzo de 2007, se condenó a la demandada a abonar a la actora las sumas adeudadas por concepto de indemnización por despido común e incidencia con más reajustes e intereses. Sin sanción procesal (fojas 202-211).- 3) Apeló la demandada a través de su representante agraviándose por estos puntos: a) inexistencia de relación laboral; b) notoria mala conducta; c) condena por incidencias (fojas 213-223 vto).- 4) Por auto Nº546/2008 de 2 de abril de 2008 se otorgó traslado del recurso de apelación al actor (fojas 255) quien lo evacuó por medio de su representante impetrando se mantenga en todos sus términos la recurrida con costas y costos a la demandada (fojas 227-229 vuelto).- 5) Por auto Nº811/2008 de 28 de abril de 2008 se franqueó la alzada (fojas 231).- 6) Llegaron los autos al Tribunal con fecha 29 de mayo de 2008, disponiéndose el 11 de junio de 2008 el pase a estudio en forma sucesiva (fojas 235) lo que se efectivizó el 13 del mismo y corriente año (fojas 236).- CONSIDERANDO: I) En lo que respecta al agravio de la demandada por la inexistencia de relación laboral, la Sala observa que el actor en su demanda alegó que trabajó para la empresa siendo despedido, reclamando por ello la indemnización respectiva (fojas 6).- La demandada al contestar la demanda, expresó que entre el actor y ella no existió un contrato de trabajo ni una relación individual de trabajo ya que el mismo es accionista propietario de ómnibus, desempeñándose como empresario independiente prestando funciones de guarda o conductor -guarda o de guarda-conductor. Agregó entre otras cosas que el actor, como otros accionistas, es un empresario independiente, que trabaja por su cuenta y no se encuentra subordinado jurídicamente a CUTCSA (fojas 133-133 vuelto).- La Sala entiende que "Para la configuración de la relación laboral es necesario la existencia de por lo menos dos elementos esenciales que lo son la subordinación y la remuneración como así también pueden tenerse en cuenta, aunque no en calidad de las referidas, otras como la ajenidad y la profesionalidad, de quien aduce la relación de trabajo.- Siguiendo a Cabanellas (compendio de Derecho Laboral - Tomo I pág.398) la Sala ha sostenido que la subordinación es un estado de hecho que debe ser probado por quien lo afirma y no por quien lo niega, en tanto comparta el elemento diferenciador del contrato de trabajo de otras figuras jurídicas que se le asemejan, tales, el mandato, la locación de servicios o la sociedad.- La prueba ha de versar sobre los hechos capaces de configurarla, a tal fin se ha de aportar como elementos indicadores todos aquellos que constituyan un estado revelador de subordinación en sus múltiples manifestaciones (Conf. Sentencia Nº262/97, 151/2000, 306/2000 de este Tribunal).- La subordinación o dependencia, elemento esencial para la configuración de la relación laboral "?es una situación en que se encuentra el trabajador que tiene que obedecer o acatar las órdenes que le imparta su empleador o quien lo represente, dentro de los límites del contrato de trabajo" (Julio J. Martínez Vivot "Elemento del derecho del trabajo y de la seguridad social" pág. 97; sentencia Nº185 del 4 de setiembre de 1998 de la Suprema corte de Justicia) (Sentencia del Tribunal Nº9 de 5.2.2002 según caso Nº568 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2002 pág. 277).- Asimismo, el Tribunal en Sentencia Nº376 de 23.10.2004 determinó que "?donde exista subordinación como poder jurídico esto es, como principio de autoridad, habrá relación de trabajo y faltando ese elemento estamos fuera de la relación laboral (De la Cueva "Derecho Mejicano del Trabajo" tomo I pág. 496) (Krotoschin "Tratado Práctico del Derecho del Trabajo" Vol. I pág. 195) (Caldera, "Derecho del Trabajo" pág. 217).- "Negado frontalmente la relación laboral es carga de quien lo invoca, acreditarla (artículo 139.1 del CGP) la carga de la prueba, no supone ningún derecho del adversario, sino un imperativo del propio interés del litigante, es una circunstancia de riesgo que consiste en que quien no prueba los hechos que ha de probar pierde el pleito" (Conf. Caso Nº762 Anuario de Jurisprudencia Laboral 2004 pág. 347).- La Sala, con distinta integración de uno de sus componentes sostuvo en Sentencia Nº176/2003 de 18 de junio de 2003 entre otros conceptos: "En el caso en examen, la Sala considera que el actor se encontraba vigilado en su labor, recibiendo órdenes, sujeto a los procedimientos varios de contralor, igual que a otros trabajadores que cumplen función de guarda y/o conductor de la empresa CUTCSA que no eran propietarios asociados de la misma, lo que materializa una subordinación jurídica acentuada, como -se repite- a cualquier otro trabajador. Cumplía horario, poseía remuneración y los beneficios típicos de naturaleza laboral." "Y más allá de su relacionamiento interno con la empresa CUTCSA derivado de la condición de propietario asociado que la accionada le atribuye (ex funcionario y ex cooperativista de Cooptrol, según la actora), es indiscutible, a juicio del Tribunal la existencia de relación laboral." "Manifestar que el reclamante no es obrero dependiente de la empresa CUTCSA, sino empresario que presta servicios en las unidades de las que es propietario (y/0 copropietario) fojas 236, es no ya una afirmación que no se compadece con la realidad, sino que aparece como un argumento forzado, contrario al sentido común." "Un copropietario o propietario asociado, un ex cooperativista del Cooptrol, absorbido por CUTCSA y con la participación en los autobuses de la misma (distinción que realiza el actor al considerar que ambas situaciones no son asimilables, lo que en la posición de la Sala no influye) en la medida que cumplía funciones de guarda y/o conductor (más gráficamente, que trabajaba) es tan trabajador como cualquier otro que no posea esa calidad.- Muchas, variadas pueden resultar las argumentaciones jurídicas que intenten excluir este tipo de relaciones de la protección del derecho laboral, pero ninguna de ellas, al menos a juicio de la Sala, pueden modificar una realidad ostensible: se trabaja y ese trabajo es subordinado." "¿Ello implica desconocer la relación que el copropietario o propietario asociado posee -en tal calidad- con la sociedad (en la posición que para el actor sostiene la accionada)? De ninguna manera. Ambas situaciones pueden existir, sin excluirse." Como manifiesta el actor al evacuar el traslado de la apelación: "la relación de trabajo es una relación jurídica sustancialmente diferente, con fuente en otro negocio jurídico distinto y ajeno al contrato de sociedad, con un contenido muy diverso de aquel y cuyos efectos se regulan, principalmente, por el derecho del trabajo siendo perfectamente posible y compatible, que los mismos sujetos se vinculen en más de una relación jurídica?" Como manifiesta el Dr. Américo Plá Rodríguez, "otro gran problema que se plantea es el de saber si el socio de una empresa puede ser trabajador de la misma. En otros términos: si cabe la figura del socio empleado. El problema es sumamente complejo por una serie de razones que Deveali sintetiza en la siguiente forma?" "En cambio el punto de vista laboral, se pretende proteger a los trabajadores, por el hecho de prestar su trabajo?" "?por otra parte es notoria la tendencia expansiva del derecho del trabajo?" "?y más allá de los razonamientos teóricos, todos conocemos empleados que pasan de ser socios de la firma en la que trabajan. A nadie se le ocurre que, en virtud de esa incorporación a la firma social pierdan la condición de empleados cuando siguen cumpliendo las mismas funciones (en "Curso de Derecho Laboral" Tomo I Introducción al Derecho del Trabajo (Volumen I) Acali-Editorial pág. 106)".- "Considerar que un ex funcionario y a su vez ex cooperativista del Cooptrol, que fue absorbido por CUTCSA, que continuó cumpliendo funciones de guarda y/o conductor, que por la circunstancia de haber ingresado a CUTCSA con participación en los autobuses de la misma deja de ser trabajador, es una afirmación que el Tribunal rechaza enfáticamente?" Aplicando los conceptos vertidos al caso concreto, el Tribunal frente a la doble condición del actor como socio y a su vez empleado, privilegia esta última, no puede soslayarse que existe relación de trabajo y ello debido a que se acreditó en forma la subordinación jurídica ya que resultó claro que fue sometido a procedimiento disciplinario al igual que todos los empleados de la compañía, como también se le abonó rubros de naturaleza específicamente salarial como ser licencia, salario vacacional y sueldo anual complementario según surge de la liquidación por egreso efectuada por la propia demandada según fojas 5.- La Sala si bien respeta profundamente las posiciones sostenidas sobre el punto por la Suprema Corte de Justicia y los similares de 1º y 3º Turno, no la comparte ya que entiende que el actor al convertirse en accionista, no por ello deja de ser trabajador subordinado debiendo prevalecer esa condición al ser objeto de sanciones como la fue por parte de la demandada según ella misma acreditara y además abonársele típicos rubros de naturaleza salarial como los antes referidos.- Además, se entiende que es estatuto de CUTCSA que luce agregado a fojas 13-27, en especial lo dispuesto por artículo 21 no puede prevalecer sobre el principio de realidad que nos lleva a que se pueda negar la relación de trabajo que se encuentra acreditada por la subordinación.- Pensar que si un socio de una sociedad en comandita, por ejemplo, puede ser a su vez trabajador, nada quita que en el caso un socio de CUTCSA no lo pueda ser y si es sancionado como en el caso y se le abonan rubros salariales, ello confirma la subordinación y su condición de trabajador. En base a lo analizado y estudiado, se rechaza el agravio.- II) Con relación al agravio por desestimarse la excepción de notoria mala conducta, el Tribunal ha expresado en sentencias 316/2000, 64/2001, 136/2001, 248/2001, 245/2002, 28/2003, 230/2003, 83/2004 y 205/2008 entre otras: "Se entiende con el Dr. Santiago Pérez del Castillo que la notoria mala conducta es toda especie de comportamiento culposo y desde luego intencional que apareja daño para el empleador o que de cualquier manera perturba gravemente las condiciones de trabajo o lesione la reputación de la empresa. Esa conducta debe ser de gravedad tal que no pueda subestimarse ni pasarse por alto. En la medida en que se trata de una causal excepcional merece, para que reciba amparo una prueba indubitable: si se plantean dudas, la cuestión debe resolverse, como expresa el Dr. Plá Rodríguez, a favor del operario, dado que el no pago de la indemnización por dicha causal es de carácter excepcional (Conf. Sentencias Nº44/1989 y 271/1997 entre otras del Tribunal).- La prueba de la notoria mala conducta debe ser clara, plena y que no deje duda alguna.- La Suprema Corte de Justicia ha expresado que el concepto jurídico de notoria mala conducta se configura frente a hechos graves o simplemente reiterados de inconducta porque la gravedad del hecho da notoriedad, del mismo modo que la reiteración de ciertas faltas de escaso monto, terminan por hacer notoria la inconducta del trabajador (Francisco De Ferrari "Lecciones de Derecho del Trabajo" Tomo II pág. 551) (Sentencia Nº63/92) (Sentencia Nº165 de 17.8.98 según caso Nº634 AJL 1998 pág. 271).- También Barbagelata refiere a que por notoria mala conducta se entiende "la que independientemente de toda otra consideración, pone en crisis la relación de trabajo por culpa del trabajador. Esta crisis puede ser consecuencia de un clima provocado por pequeñas faltas frecuentemente reiteradas o puede ocurrir de golpe por la incursión de una falta de excepcional gravedad." "El artículo 10 de la ley Nº12.597 estatuye que: "?el empleador deberá probar los hechos constitutivos de la notoria mala conducta", lo que determina que se exija un doble presupuesto a fin de habilitar el amparo de la eximente: a) debe analizarse con rigor el merito, en cuanto a la entidad o gravedad del hecho que se esgrime como causa y b) con similar cautela debe examinarse la prueba aportada, que debe resultar plena, convincente y sin dejar lugar a dudas razonables (Sentencia de la Sala Nº405 de 14.11.2002 según caso Nº436 A.J.L. 2002 recogida entre otras por sentencias Nº160 de 5.10.2006 y Nº205 de 23.7.2008).- La demandada basa la notoria mala conducta en la posible reventa de boletos por parte del actor en provecho propio ya que ello fue constatado por el inspector actuante (fojas 142 vuelto-143 vuelto).- De la prueba producida en especial la testimonial de fojas 155 a 179 y 185 a 188 se puede concluir a juicio del Tribunal que no se acreditó en forma clara y precisa la maniobra de reventa de boleto a la pasajera que declaró que el guarda-actor le vendió el boleto que el inspector constató que no era válido pero no concurrió a la citación de la empresa para la indagatoria y lo que es más elocuente es que preguntada si el guarda cortó el boleto de la máquina respondió que cortó el mismo y ella lo vio (fojas 188) no sabiendo si le dio otro que podría tener empalmado. Esa duda lleva a que no se acreditare válidamente la notoria mala conducta alegada ya que no puede sostenerse con firmeza de que el boleto de la pasajera fuere el entregado por el actor. Esto lleva a que se rechace el agravio.- III) El agravio por la condena al pago de incidencias es de recibo en primer lugar porque ello no fue objeto de demanda, lo que hace que se incurriera en "ultra petita" y además no se compadece con el reclamo de indemnización por despido que se hizo sobre el salario denunciado de $506,10.- IV) Corresponde disponer las costas del grado de cargo de la demandada por ser ello de precepto (artículo 337 ley 16.226) no ameritándose especial imposición de costos (artículos 56 CGP y 688 CC).- Por los fundamentos expuestos y por lo dispuesto en los artículos 139, 140, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA, SALVO EN CUANTO CONDENO AL PAGO DE INCIDENCIAS EN LO QUE SE REVOCA Y SE ABSUELVE DE DICHA CONDENA A LA ACCIONADA. COSTAS DEL GRADO DE CARGO DE LA DEMANDADA, SIN ESPECIAL IMPOSICION DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS: $12.000.- Y DEVUELVASE.- Dr. Pedro G. Keuroglián Barsoumián Presidente Dr. Luis Tosi Boeri Ministro Dr. José Echeveste Costa Ministro Esc. Mireya Montemurro Secretaria