Sentencia Definitiva N° 209/2008

SENTENCIA DEFINITIVA Nº 209/2008 TRIBUNAL DE APELACIONES DEL TRABAJO DE 2º TURNO MINISTRO REDACTOR: DR. LUIS TOSI BOERI MINISTROS FIRMANTES: DR. PEDRO G. KEUROGLIAN BARSOUMIAN, DR. LUIS TOSI BOERI, DR. JOSE ECHEVESTE COSTA Montevideo, 25 de julio de 2008.- VISTOS EN EL ACUERDO: En autos caratulados: "SILVEIRA RODRIGUEZ, ANA KARINA C/YILTUR S.A.- LICENCIAS, SALARIOS, SAL. VAC., HORAS EXTRAS, DESPIDOS, DAÑOS Y PERJ. OTROS" FICHA 2-14847/2006, venidos en apelación del Juzgado Letrado de Primera Instancia del Trabajo de 11º Turno.- Y RESULTANDO: 1)La Sala acepta el relato de antecedentes procesales que se consignan en la sentencia apelada y dicta decisión anticipada en base a lo dispuesto por el artículo 200 del Código General del Proceso.- 2) Por sentencia definitiva de primera instancia Nº3 de 6 de febrero de 2008, se amparó parcialmente la demanda y en su mérito se condenó a la parte demandada a pagar a la parte actora, la indemnización por despido y los rubros reclamados por licencia no gozada, salario vacacional, salarios impagos, aguinaldo y dos horas extra diarias, durante el período de ocho meses y medio reclamados, todo lo cual se liquidará por la vía incidental prevista en el artículo 378.1 del CGP teniéndose como salario base de cálculo $28 por hora, conforme se estableció en los considerandos II in fine y III con más el 10% de daños y perjuicios sobre los rubros de naturaleza salarial, reajustes e intereses, conforme dispone el decreto ley 14.500.- Se desestimó la demandada en cuanto a las demás horas extra reclamadas, así como el salario correspondiente a un convenio colectivo, que no surge acreditada su existencia. Las costas de cargo de la parte demandada (fojas 136-141).- 3) Apeló la demandada a través de su representante agraviándose por estos puntos: a) salario de la actora; b) horas extra (fojas 143-145).- 4) Por auto Nº146/2008 de 22 de febrero de 2008 se otorgó traslado del recurso de apelación a la actora (fojas 146) quien lo evacuó por medio de su representante impetrando se confirme la recurrida con costas y costos a cargo de la recurrente (fojas 148-157).- 5) Por auto Nº464/2008 de 4 de abril de 2008 se franqueó la alzada (fojas 159).- 6) Llegaron los autos al Tribunal con fecha 7 de mayo de 2008, disponiéndose el 20 de ese mes el pase a estudio en forma sucesiva (fojas 163) lo que se efectivizó el 23 del mismo mes y corriente año (fojas 164).- CONSIDERANDO: I)Con relación al agravio por el salario de la actora, la Sala observa que está en su demanda expresó que trabajó para la demandada desempeñando el cargo de envasadora en el local ubicado en Marcelino Sosa 2283 percibiendo al egreso por despido un jornal de $28.00 la hora y que los aportes al BPS se hacían por una suma sensiblemente inferior (fojas 15).- Por su parte la demandada al contestar la demanda dijo que al momento del egreso la trabajadora percibía un jornal de $18.00 la hora y que entre los meses de mayo y octubre de 2005 se hizo una prueba de trabajo con ella donde se le otorgó provisoriamente y a modo de prueba el cargo de encargada y percibía un jornal de $28,00 no siendo satisfactoria la prueba se le volvió a su puesto y función original lo que derivó en que volviese a cobrar la suma original como salario (fojas 68 vuelto).- Frente a estas afirmaciones, de la prueba testimonial producida surge: a) Mónica Cibils: trabajó en la empresa en agosto de 2005 y lo hizo durante dos meses junto con la actora. "Tengo entendido que primero estaba envasadora y después pasó como encargada de producción?"Preguntada sobre las tareas del encargado de producción dijo: "monitoreo del envasado de productos, etiquetas o frascos estuvieran en orden, se movía por toda la planta?""?esas tareas era solamente ella, no vía a otra persona" (fojas 92-94); b) Carlos Daniel Chagas: trabaja en la demandada como encargado de depósito y conoce a la actora. "?Silveira estuvo en envasado después estuvo unos meses de encargada y después dejó eso y siguió en el envasado..."(fojas 94-95); c) Carlos Fajardo: trabajó en la empresa y lo hizo con la actora. "?cuando yo me fui estaba Silveira ahí, en ese momento estaba como encargada de la parte de los empleados de producción, hacía unos meses que ya estaba como encargada exactamente no recuerdo?" (fojas 95-97); d)Aldana Pereira: trabajo en la empresa. "Cuando yo ingresé era envasadora y después estuvo a prueba para encargada y estuvo de vuelta como envasadora?"(fojas 97); e) María Lourdes Bula: trabajó con la actora en la demandada. "?yo entré a las órdenes de la actora ella me indicaba a que sector tenía que ir a trabajar y lo que tenía que hacer, ella programaba lo que había que hacer en el día y nos iba pasando de un sector a otro según la tarea que había que hacer?" "?durante el período que yo estuve la actora siempre cumplió la misma función. A Silveira pienso que le daban las órdenes los dueños yo tenía contacto con ellos?" (fojas 110-111); f) Lilián Moreno: trabajó en la empresa con la actora. "Silveira era envasadora, siempre realizó las mismas tareas?" "?creo que después que nos fuimos la actora estuvo de encargada, ese fue el comentario?" (fojas 111-112); g) Mario Acosta: trabajó en la empresa hasta octubre de 2004. "La actora era envasadora cuando yo trabajaba?" (fojas 112).- El representante de la demandada, Martín Machesi en declaración de parte declaró que la actora fue encargada desde abril a octubre, unos seis o siete meses y no explica la contradicción del recibo que indica un jornal de $12.5 la hora cuando antes declaró que era de $18.- La prueba referida valorada según artículo 140 del CGP lleva a la conclusión lógica de que la actora cumplía funciones de encargada y que su salario era el demandado de $28.00 la hora. Véase que la accionada al contestar la demanda expresó que la actora estuvo a prueba entre mayo y octubre de 2005 como encargada (fojas 68 vuelto) lo que no se compadece con un trabajo a prueba que jurisprudencialmente y en doctrina el mismo no puede exceder de 90 días y además los testigos que depusieron en su mayoría no refieren a ese período de prueba y los que declaran que volvió a envasado, son sospechosos en razón de dependencia según artículo 157 del Código General del Proceso.- En base a lo referido se rechaza el agravio.- II) En cuanto al agravio por las horas extra, "la Sala tiene firme posición en el sentido de que la realización de las mismas debe ser probada por quien las alega, según lo dispuesto por el artículo 139 del Código General del Proceso, y esa prueba debe ser plena, cabal, segura y eficaz, que no deje lugar a razonables dudas.- Acreditada la realización de trabajo extraordinario corre por cuenta de la empleadora la prueba del "quantum" de horas extra, ello en aplicación del principio de disponibilidad de la prueba y si no lo hace debe estarse a lo demandado por el trabajador, aunque en ese caso, también deben aplicarse entre otras los principios de primacía de la realidad y de razonabilidad (entre otras sentencias Nº312/2000, 14/2001, 51/2001, 141/2001, 245/2001 de la Sala) (Sentencia Nº30 anuario de Jurisprudencia Laboral 2002 págs.168-169 caso Nº327 recogidas por sentencia Nº248 de 1 de agosto de 2007).- En el caso la demandada admitió la realización de horas extra y agregó que las realizadas le fueron abonadas pero no agregó el número de realizadas ni los controles horarios que las testigos dijeron que se efectuaron por lo que debe considerarse correcta la recurrida en cuanto al punto y además el "quantum" es adecuado y racional, por lo que es también de rechazo este otro agravio.- III) Corresponde disponer las costas del grado de cargo de la demandada apelante por ser ello de precepto (artículo 337 ley 16.226) no ameritándose especial imposición de costos (artículos 56 CGP y 688 CC).- Por los fundamentos expuestos y por lo dispuesto en los artículos 139, 140, 197, 198 y 344 del Código General del Proceso, el Tribunal, FALLA: CONFIRMASE LA SENTENCIA APELADA. COSTAS DEL GRADO DE LA DEMANDADA, SIN ESPECIAL IMPOSICION DE COSTOS. HONORARIOS FICTOS: $12.000.- Y DEVUELVASE.- Dr. Pedro G. Keuroglián Barsoumián Presidente Dr. Luis Tosi Boeri Ministro Si// //guen firmas de los Sres. Ministros Dr. José Echeveste Costa Ministro Esc. Mireya Montemurro Secretaria